TRIBUTAÇÃO INTERNACIONAL E NOVA ORDEM MUNDIAL

 

Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy
Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo
Hubert Humphrey Fellow na Universidade de Boston (2002-2003)
Procurador da Fazenda Nacional em Brasília

 

O autor fez seus estudos de pós-doutoramento na Universidade de Boston, na qualidade de Hubert Humphrey Fellow. Doutorou-se em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, onde também obteve título de mestre. É procurador da Fazenda Nacional em Brasília, onde atua como parecerista da Coordenação-Geral de Assuntos Tributários da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. È professor em cursos de graduação e de pós-graduação em Direito. Estudou Direito Internacional na Academia de Haia, Holanda. Participou de cursos e seminários em Boston, Washington, Nova Iorque, Toronto, Nova Brunswick, Montevidéu, Santiago, Paris e Chiang Mai. Participou de curso de especialização em Direito Fiscal Internacional e Integração Econômica na Escola Superior de Administração Fazendária em Brasília, mantido por convênio daquela instituição com universidades européias. Pela Editora Juruá, publicou Direito e Literatura: Anatomia de um Desancanto-Desilusão Jurídica em Monteiro Lobato e Direito Grego & Historiografia Jurídica.

 

Tributação Internacional e Nova Ordem Mundial é obra que investiga os contornos da tributação internacional, e especialmente dos acordos para se evitar a bi-tributação a partir da realidade que marca o Estado na nova ordem mundial. Inventaria-se o modelo dos tratados internacionais, enfocando-se a natureza desses e os principais problemas contemporâneos relativos a essas tratativas. Caracterizam-se os elementos essenciais que informam os tratados internacionais em matéria tributária. A Convenção de Viena e o modelo da OCDE são analisados, com o objetivo de se identificar o sentido e os pormenores dos acordos internacionais de bi-tributação. Sintetiza-se, exemplificativamente, a Convenção celebrada entre Brasil e Portugal. Alavancam-se os problemas que marcam o Estado contemporâneo na nova ordem internacional, com especial atenção ao problema da diminuição do poder político convencional. Insiste-se que uma nova ordem internacional exige uma nova ordem jurídica, que seja célere, eficaz e contratualista.
 

TRIBUTAÇÃO INTERNACIONAL E NOVA ORDEM MUNDIAL
Sumário
1. Introdução
2. Tratados Internacionais
3. Tratados Internacionais em Matéria Tributária
4. Tratados Internacionais para Eliminação de Bi-Tributação e sua Interpretação
5. Nova Ordem Mundial
7. Considerações Finais
Referências Bibliográficas

 

Agradecimentos a Cláudia Regina Gusmão, Aírton Bueno Júnior, Célio França, José Ribas e Vasco Guimarães.

Dedico esse trabalho a Larissa, guia sentimental dessa doce epopéia que se desdobra no Planalto Central.

 

 

1.         INTRODUÇÃO

O presente trabalho investiga a tributação internacional, com foco nos tratados internacionais em matéria tributária, especialmente em âmbito de bi-tributação. Baseia-se em análise conjuntural do papel do Estado, em ambiente econômico globalizado. Pretende ler o modelo dos tratados internacionais em âmbito tributário à luz de uma nova ordem mundial. O objetivo é a contextualização do modelo interpretativo de tratados que alcance o pluralismo político, negocial e normativo que decorre de uma nova lex mercatoria, que se desenha com o movimento de globalização e de mundialização do capital.
Trata-se de trabalho de direito aplicado ao momento contingencial da tributação internacional. Estuda-se essa última a partir de critérios cuidadosos de identificação de fontes normativas, que migram do Estado para espaços negociais. Cuida-se de ensaio de indagação e de sindicância normativa, que indica hipóteses e que recapitula e revê teorias. Um misto de orientação prática e de sugestão conceitual envolve a pesquisa.
Interessa-se por análise política e pragmática do direito tributário internacional, como concebida a partir de autores como Gunther Teubner, Hans-Joachim Mertens, Michael Waltzer, Robert Nozick, Susan Strange e David Held, entre outros. Busca-se também insumo conceitual nas pesquisas de Manuel Castells, de Antonio Negri e de François Chesnais, que estudaram as relações entre poder e sociedades cibernéticas, que informam o mundo no qual vivemos. Adverte-se que o trabalho não se preocupa com a interpretação econômica do direito tributário, como cogitado pela doutrina de expressão alemã, especialmente em Wilhelm Hartz, traduzido e divulgado no Brasil por Brandão Machado.
 Aspectos de fundo mais filosófico emergem das idéias do norte-americano Richard Rorty, que capitaneia movimento de tendência pragmática, que assume que toda forma de conhecimento o é para alguma coisa. Quanto a suas projeções nacionais, a âncora epistemológica que formata a pesquisa é propiciada pelo canadense Michel Chossudovisky, que se preocupa com os espaços normativos nos países periféricos, como o Brasil, e a forma como esses entornos legais são disciplinados pelas políticas do Banco Mundial e do Fundo Monetário Internacional.
Como eixo temático estuda-se a interpretação dos acordos internacionais para eliminação de bi-tributação. Parte-se da premissa de que os sistemas de exegese de tratados internacionais fundamentam-se em realidades políticas presentemente negadas pelo movimento da globalização. O Estado contemporâneo já não é aquele que suscitou a Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, documento de 1969, que reflete o dualismo político que marcava a guerra fria. No caso brasileiro, por exemplo, basta a leitura das chamadas cartas de intenção que são dirigidas ao Fundo Monetário Nacional, para que se comprove que o conceito de soberania está substancialmente alterado.
O modelo de um direito internacional centrado na Organização das Nações Unidas, como fora concebido por Hans Kelsen, parece perder seu vigor original. O papel da ONU em relação à invasão norte-americana no Iraque, por exemplo, é referencial recente de desgaste institucional que deve ser problematizado.
Em planisfério mais prático, a movimentação do capital e do trabalho, a vigilância do fiscalismo contemporâneo, as possibilidades infinitas sonegação, de elisão, de fraude e de evasão fiscais, exigem compreensão nítida dos limites da atuação do Estado. Tudo, naturalmente, livre da ingenuidade que pode marcar algumas discussões entre financistas e tributaristas, que insistem em não compreender os porquês da sanha fiscal do Estado contemporâneo, pressionado por ingovernabilidade sistêmica, determinada pelos caprichos do grande capital.
O trabalho pretende demonstrar migração conceitual de percepção de direito internacional, em campo tributário, e mais especificamente em matéria de bi-tributação. Tem-se o objetivo de se demonstrar que os modelos atuais, fundados nas idéias de Hans Kelsen, perplexos, carecem de novos elementos conceituais. Trata-se de percepção da necessidade de novos paradigmas, a usarmos locução cunhada por Thomas Kuhn, que também freqüenta o presente ensaio.
Descreve-se o sistema convencional de interpretação dos tratados internacionais e dos acordos para eliminação de bi-tributação, demonstrando-se questões de ordem prática que o modelo atual pode propiciar. A criminalidade fiscal internacional pode se materializar como exemplo interessante. O trabalho concentra-se em problematizar premissas interpretativas, transita em âmbito teórico e conceitual, mas orienta-se para o universo fático da tributação internacional.
Em plano de doutrina mais pragmática o direito tributário internacional já foi suficientemente estudado no Brasil por Heleno Tôrres, que tratou adequada e definitivamente questões referentes a países com tributação favorecida, preços de transferência, uso indevido dos tratados internacionais, planejamento tributário, reorganização empresarial no plano internacional, transferência internacional de ativos e o tratamento sobre capital estrangeiro no planejamento tributário.
Em planisfério bem mais específico há obra relativa a convenções sobre dupla tributação internacional, de autoria de Antônio de Moura Borges, professor na Universidade Nacional de Brasília e na Universidade Católica, também em Brasília, que em tese de doutoramento apresentada na Universidade de São Paulo, ainda no início da década de 1990, assentou entre nós a doutrina relativa às peculiaridades das convenções sobre dupla tributação internacional.
Entre os autores internacionais há livro clássico, de Klaus Vogel, que tratou de todos os temas de interpretação de tratados internacionais em matéria tributária, especificamente em relação ao problema da dupla tributação. A obra de Vogel esclarece pontos como interpretação autêntica, interpretação autônoma, percepções de contexto, distinções relativas à interpretação de direito doméstico, lex fori, princípios de exegese e regras de interpretação propriamente e individualmente consideradas (VOGEL, 1991).
O presente trabalho não pretende desenvolver avaliações dogmáticas, de cunho mais analítico. Impressionado com problemas de técnica legislativa, relativos aos modelos das fontes do direito, problematiza-se o Estado contemporâneo e as vicissitudes que a política internacional vive, quando empresas transnacionais concentram mais poder de decisão do que os Estados tradicionais. Desconfia-se de um Estado destituído de poder, dirigido pelo núcleo transnacional das economias nacionais, afetadas por economia global que não disfarça para quem serve. Um pugilismo conceitual encobre realidade dicotômica, fracionada entre ricos e pobres, setentrionais e meridionais, desenvolvidos e atrasados, apocalípticos e integrados, saudosistas e deslumbrados.
Faz-se descrição sumária da engenharia tradicional dos tratados internacionais. Depois de apanhado histórico, bem discreto e acanhado, forte na convicção de que o direito usa traiçoeiramente a ciência de Clio, justificando no passado práticas e discursos que defende, lê-se rapidamente a Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados. A referida Convenção aplica-se a tratados celebrados entre Estados, circunstância que se vê ameaça pela multiplicação de práticas jurídicas que se desenham em outros nichos negociais, como empresas e organizações não governamentais. Qual o papel da Convenção de Viena, em um mundo que se afasta dos modelos estatais que vigiam à época da formulação do acordo sobre direitos dos tratados?
Alguns problemas contemporâneos relativos à inserção dos tratados internacionais no direito brasileiro, especialmente referentes a internalização dessas tratativas, dão continuidade ao trabalho. Com base em posição de realismo jurídico que acredita que o direito é o que os tribunais dizem, inventaria-se como o Supremo Tribunal Federal enfoca tais questões, a exemplo da incorporação de regras decorrentes de tratados de direitos humanos, que para alguns são de aplicabilidade imediata.
Embora, bem entendido, tenha-se em mente que o papel do pensador do direito não seja o de glosar a jurisprudência dos tribunais superiores.A missão do pesquisador é a concepção de alternativas plausíveis, que influenciem os oráculos da lei. No entanto, como se observará, a questão é ultrapassada, dado que recente emenda constitucional equipara os tratados internacionais em matéria de direitos humanos a emendas constitucionais, e de tal modo a incorporação desses acordos no direito interno exigiria quorum especial.
Em seguida, alcança-se a importância dos tratados internacionais em matéria tributária, e o nível de eficácia dessas normas, em cotejo com a Constituição Federal e com o Código Tributário Nacional. Inventariam-se as fontes do direito fiscal brasileiro, posicionando-se a condição dos tratados, com prescrições tributárias, a exemplo dos acordos para evitar a dupla tributação, os acordos de complementação econômica e os acordos de cooperação aduaneira.
Identificam-se os acordos de bi-tributação. Explicita-se o acordo para eliminação de bi-tributação que o Brasil celebrou com Portugal. A escolha é arbitrária, porém significativa da posição brasileira, em relação aos pactos para controle e combate a bi-tributação no cenário internacional.
A partir dessa referência, tem-se um pouco de matéria-prima para a exploração dos problemas de interpretação, em âmbito de direito internacional e mais propriamente de direito internacional fiscal. Procura-se caminho para a interpretação dos acordos internacionais para eliminação de bi-tributação, com base nas relações entre direito e pluralismo de fontes, à luz dos problemas políticos pelos quais se passa, por conta da mundialização do capital.
O fio condutor das presentes reflexões desdobra-se na constatação de que a interpretação dos tratados internacionais deve levar em conta um novo Estado que se formata, como resultado da globalização. O Estado já não é mais o mesmo, como cogitado nos anos dourados do bem-estar social. De igual forma, a constante mobilização do capital e do trabalho exige novos estilos de interpretação das regras de bi-tributação, centradas na busca de eficiência negocial, como meio indireto de promoção de condições comerciais, fomentando-se um suposto ressurgimento da lex mercatoria, de feição medieval, normatividade típica de ambiente pluralista.
Aproxima-se de ética da convicção, baseada em resultados, esperados por neoliberalismo que se diz triunfante, para o qual o direito é mero instrumento para a realização de objetivos econômicos. Por outro lado, não se desconhece que há também leitura que supõe modelo de interpretação que prestigie o mais fraco, propondo-se contra-globalização hegemônica, baseada na solidariedade entre os povos e em  imperativo categórico kantiano que acenaria para um mundo melhor. Trata-se da chamada hermenêutica diatópica, defendida pelo sociólogo português Boaventura de Sousa Santos, que o presente trabalho tratará, de forma muito compendiada. As conclusões vindouras sumariam o entendimento.
Adianta-se que os arquétipos atuais para interpretação dos tratados internacionais e dos acordos para a eliminação de bi-tributação decorrem de modelo de Estado que a globalização tende a repudiar. Os destinatários reais dessas regras jurídicas internacionais pressionam os signatários e aplicadores dos pactos, duelando por interpretações socialmente mais comprometidas ou economicamente mais eficazes.
Justiça ou eficácia, direito ou economia, protagonizam opções que o formalismo da tradição jurídica ocidental não pode mais ignorar. Assim, descreve-se o modelo atual e alavanca-se hipótese. Trata-se de se defender sistema de interpretação dos tratados internacionais em matéria tributária, especialmente em âmbito de bi-tributação, que tenha como elemento referencial a discursividade da maximização da economia e da compreensão de nova forma de Estado, que convive com outros agentes produtores de normas, concebendo-se animado diálogo entre tratados internacionais em matéria tributária e referenciais pluralistas de lex mercatoria.
O trabalho é descritivo, quanto toca na Convenção de Viena e no direito internacional de feição convencional. Nesses excertos faz recapitulação pedagógica. O trabalho é indagativo, provocador, quando apresenta leituras relativas ao papel do Estado em mundo globalizado, a exemplo das posições de Anthony Giddens, anunciando ciência política distópica e pessimista, que duvida do papel negocial do Estado contemporâneo, agente normativo que revela os tratados internacionais em matéria tributária.
 Resumidamente, o presente ensaio consiste em esforço acadêmico, prático e imaginativo para se premonir movimento que aponta para novas fontes normativas e negociais em tributação internacional, questionando os parâmetros decorrentes da Convenção de Viena e de modelos da OCDE, porque comprometidos os mesmos com mecanismos interpretativos eventualmente dissociados da realidade presente. Concomitantemente a esses questionamentos, o trabalho colhe o momento para sumariar panorama da tributação internacional, a partir dos tratados internacionais, com estações nesses tratados em matéria tributária, nos acordos para se evitar a bi-tributação e da carga normativa que esses temas sugerem.
 

 

  1. TRATADOS INTERNACIONAIS

Os tratados internacionais formam o núcleo do direito internacional público. Substancializam as fontes mais recorrentes no direito das gentes ((JANIS, 1999, p. 9). Há notícias de acordos entre povos em tempos mais pretéritos. Uma historiografia jurídica apologética identificaria pactos internacionais entre os povos do modo de produção asiático, da antiguidade clássica, do medievo (oriental e ocidental), das incipientes nações da transição do feudalismo para o capitalismo comercial, da era moderna, e sobretudo após a Paz da Westphália. Certo rigor conceitual identificaria o direito internacional como consubstanciado somente a partir da celebração da referida Paz da Westphália, em meados do século XVII (SILVA e ACCIOLY, 2000, p. 5).
Esse tratado deu fim à Guerra dos Trinta Anos, que opôs as nações européias, engendrando entorno de igualdade jurídica entre os Estados, quando estabelecia-se em bases sólidas o princípio do equilíbrio europeu (SILVA e ACCIOLY, 2000, p. 5). Supostas referências de tratados poderiam ser encontradas entre os egípcios, hebreus e demais povos da antiguidade oriental. Tratam-se de passagens literárias, que permitem leituras contemporâneas de documentos formalizados em tempos distintos, consubstanciando-se anacronismo desnecessário, que os autores usam como ilustração escolástica de cultura erudita e fraudulenta (HESPANHA, 1998).
A referência ao mundo helênico é freqüente. As póleis teriam se relacionado, segundo essa leitura convencional, por meio de arautos que celebravam pactos, e assim atenienses, espartanos, tebanos e coríntios engendravam compromissos e tolerâncias. As guerras médicas e as guerras do Peloponeso, nesse sentido, teriam sido mediadas por supostos pactos, pretéritas formas do moderno convencionalismo interestatal (AMOURETTI e RUZÉ, 1990, p. 176).
O mundo romano agia por meio da espada, pela retórica da força, plasmada em direito formal e individualista. Inimigos genuflectiram, porém mais tarde retornaram (GIBBON, 1992, p. 176). A posterior influência da Igreja, potencializada pelo triunfo do cristianismo pasteurizado pelo paganismo, determinou a proliferação de acordos que sugerem os tratados da era moderna.
A era feudal conviveu com um pluralismo jurídico pragmático que associava e afastava a nobreza de espada. As ricas cidades da Europa setentrional e peninsular que protagonizaram os renascimentos comercial e urbano também teriam entabulado acordos. As monarquias absolutistas da península ibérica teriam dividido o novo mundo, por meio de tratativas, celebradas em Tordesilhas, e reparadoras de documentos papais, a exemplo da Bula Intercoetera.
O Congresso de Viena, que concertou o panbelicismo da era napoleônica (HOBSBAWN, 1999, p. 127) sedimentou modelo de direito internacional que se concebia desde a Paz da Westphália. Esse protótipo antecedeu ao conflito de 1914-1918, e de certa a forma o determinou, dado diplomacia secreta que aproximou França, Rússia e Inglaterra, em detrimento de Itália, Alemanha e Áustria-Hungria, conexões vigiadas pelo isolacionismo norte-americano, quebrado em 1916.
Denuncia-se um fetichismo dos tratados (MELLO, 2000, p. 1999). É que acordos marcados pela informalidade agitaram o período que antecede ao segundo grande conflito, que tem seu início quando a Alemanha nazista invadiu a Polônia, em 1º. de setembro de 1939. O fim da guerra, em 1945, propiciou uma série de tratados internacionais, que refletiam o jogo da guerra fria, circunstância que ambientou a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, celebrada em 1969 (DIXON, 2000, p. 56).
As regras do jogo hoje são outras (YERGIN e STANISLAU, 1998, p. 399). Alertou-se que o século passado conhecera a entrada em cena das organizações internacionais e da tentativa de codificação dos direitos dos tratados (REZEK, 2000, p. 12). O presente trabalho chama a atenção para o novo panorama político que a globalização proporciona, enquanto metáfora de nossos dias, identificadora de condições econômicas e culturais inesperadas.
A hegemonia do capitalismo e do ideário neoliberal anuncia escatologia que molda novas soberanias, relações humanas e idiossincrasias. É que o controle do Estado sobre o tempo e o espaço vem sendo sobrepujado pelos fluxos globais de capital, produtos, serviços, tecnologia e informação (CASTELLS, 1999, p. 287). Antes, porém, que se problematize esse cenário, em face de seus reflexos em relação aos tratados internacionais, faz-se leitura sintética dos pontos referenciais da Convenção de Viena.
A Convenção se diz aplicável a tratados entre Estados. Exclui, logo de início, outras figuras e organizações que atuam no cenário internacional. A Convenção não podia prever a emergência de ordem global que prescinda do Estado (TEUBNER, 2003, p.xiv). Não se trata de invocação de pluralismo que disfarce a lex mercatoria de sabor medieval (BERMAN, 1983, p. 339). Cuida-se de pragmatismo conceitual, que tende a afirmar que a realidade negocial internacional não se esgota no Estado, como formatado pela tradição liberal racional e iluminista, de matiz francês ou inglês (HIMMELFARB, 2004). Essas premissas serão desenvolvidas na seção derradeira do trabalho.
O texto normativo de Viena propicia recurso hermenêutico, reduzindo reservas e horizontes de sentido, na medida em que regulamenta o emprego de expressões. Na tradução de língua portuguesa, a Convenção ventila termos como tratado, ratificação, plenos poderes, reserva, Estado negociador, Estado contratante, parte e terceiro Estado. Por tratado, a Convenção outorga significação de acordo internacional celebrado entre Estados em forma escrita e regido pelo direito internacional, que conste, ou de um instrumento único ou de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica.
Percebe-se profusão de termos análogos e semanticamente convergentes a tratado, em que pese subsunção de contingência negocial próxima. Uma miríade de expressões revela imprecisão. Tratado indicaria acordo solene, a exemplo de um tratado de paz. Convenção suscitaria a confecção de normas gerais, e convenção sobre mar territorial propiciaria exemplo adequado. Estatuto matizaria tratados coletivos que aquiescem em matéria de organização judiciária para tribunais internacionais.
Protocolo poderia significar assim a ata de uma conferência, bem como suplemento para implemento de acordo adrede e preteritamente firmado. Acordo também pode veicular normas sobre finanças, comércio e cultura. Modus Vivendi caracteriza tratativa com prazo certo, temporária. Uma Concordata exige a participação da Santa Sé. Uma troca de notas enceta matéria administrativa. O convênio presta-se para implementar matéria cultural (MELLO, 2000, p. 200).
A Convenção suscita interpretação legítima, delineando o alcance exato das expressões que vai utilizar. Ratificação, aceitação, aprovação, e adesão indicam atos internacionais pelos quais os Estados estabelecem consentimentos no plano internacional, no sentido de se obrigarem pelos tratados que aderem.
Definiram-se plenos poderes como documento expedido pela autoridade competente de um Estado e pelo qual são designadas uma ou várias pessoas para representarem um Estado para a negociação, a adoção ou a autenticação do texto de um tratado. A velocidade da cibernética tende a menoscabar o instrumento dos plenos poderes, na medida em que a presença do Chefe de Estado nas negociações pode se fazer mais direta e menos dependente da atuação do plenipotenciário.
Reserva identifica declaração unilateral por meio da qual o Estado pactuante se desobriga de alguns efeitos jurídicos das disposições do tratado cujos excertos excepciona. Estado negociador é termo que define um Estado que participou na elaboração e adoção do texto do tratado. Ainda, Estado contratante é expressão que identifica um Estado que consentiu em se obrigar por um tratado, mesmo que o aludido tratado não esteja mais em vigor.
Parte caracteriza um Estado que consentiu em se obrigar por um tratado que ainda esteja em vigor. Já terceiro Estado, por sua vez, significa um Estado que não é parte no tratado. Por fim, tem-se que organização internacional significa uma organização intergovernamental.
A Convenção exclui os acordos internacionais concluídos entre Estados e outros sujeitos de direito internacional, embora não prejudique o valor jurídico desses acordos. Definiu-se sua irretroatividade, pelo que seus efeitos atingem apenas os momentos supervenientes à celebração do acordo. Aplica-se a Convenção também a todo tratado que seja o ato constitutivo de uma organização internacional.
Definiu-se que todos os Estados têm capacidade para concluírem tratados. O plenipotenciário precisa apresentar os poderes apropriados, para expressar o consentimento do Estado que representa, na confecção de determinado tratado. Há dispositivo na Convenção que regulamenta a representatividade dos Estados, em relação à elaboração dos pactos. Chefes de Estado, de Governo e os Ministros das Relações Exteriores estão investidos na autoridade para executarem todos os atos relativos à conclusão de um tratado.
Os Chefes de missão diplomática podem adotar textos de tratado entre o Estado acreditante e o Estado acreditado. A adoção de texto dá-se pelo consentimento de todos os Estados negociadores. Ainda, a adoção de um texto de um tratado numa conferência internacional efetua-se pela maioria de dois terços dos Estados presentes e votantes, salvo se esses Estados, pela mesma maioria, decidam aplicar regra diversa.
Há vários modos de um Estado representar consentimento no sentido de obrigar-se por tratado. A assinatura, a troca de instrumentos que constituam o tratado, a ratificação ou a adesão por quaisquer outros meios, em regra, consubstanciam o consentimento do pactuante. O vínculo do pactuante com os comandos do tratado demanda a obrigação de não se frustrar o objeto e a finalidade do tratado, mesmo antes que entre em vigor.
A menos que haja vedação do tratado em relação a excepcionar excertos do mesmo, o Estado pactuante pode indicar reservas. Tais reservas, desde que expressamente autorizadas pelo tratado, não requerem qualquer aceitação posterior dos outros Estados contratantes, a não ser que haja disposição contratual prévia nesse sentido. A reserva apenas desdobra-se em âmbito do Estado que a invocou. É que a reserva não modifica as disposições do tratado para as demais partes em suas relações mútuas.
A Convenção prevê que o tratado entre em vigor na forma e na data prevista no tratado ou acordada pelas partes. O silêncio, identificador da ausência de tal disposição, faz com que o tratado entre em vigor tão logo o consentimento em obrigar-se por um tratado for estabelecido por todos os Estados negociadores.
O modelo determinado pela Convenção consagra a fórmula pacta sunt servanda, indicativa de que os pactos devem ser cumpridos. Por isso, há disposição expressa prevendo que todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser executado por elas de boa fé. A Convenção toca no delicado problema do direito interno, e de suas relações com o direito internacional. É que a parte não pode declinar de cumprir disposição do tratado, escusando-se em direito particular. A obrigação de eficácia dos termos do tratado é circunstância que vincula o Estado pactuante.
Os termos de um tratado somente obrigam os Estados que aderiram a seus termos. De acordo com a Convenção, um tratado não cria nem obrigações nem direitos para um terceiro Estado, sem seu consentimento. No que toca à outorga de direitos, por parte de um tratado, em relação a um terceiro Estado, presume-se o consentimento até indicação em contrário, a menos que o tratado disponha de outra forma.
Há previsão de emenda e modificações dos tratados, circunstância que fragiliza suposição de perenidade do mesmo, tomada como causa determinante e condicionante da materialização da cláusula geral do pacta sunt servanda. No que toca à nulidade dos tratados, a Convenção prevê que um Estado não poderá invocar o fato de que seu consentimento em obrigar-se por um tratado foi expresso em violação de uma disposição de seu direito interno sobre competência para concluir tratados, a não ser que essa violação seja manifesta e diga respeito a uma regra de seu direito interno de importância fundamental.
Ainda em âmbito de teoria geral de direito, como concebida na tradição ocidental, há previsões de erro, dolo e coação, como indicativos de inviabilidade e de invalidade de negócio entabulado por meio de um tratado. Assim, um Estado poderá invocar um erro no tratado como vício de seu consentimento em obrigar-se por um tratado se o erro referir-se a um fato ou situação que esse Estado julgou existir na época em que o tratado foi concluído e que constituiu base essencial de seu consentimento em obrigar-se por um tratado.
No que toca à previsão de dolo, um Estado poderá invocá-lo como vício de seu consentimento em obrigar-se pelo tratado. Há indicação de corrupção do representante de um Estado, que poderá invocá-la, de modo a se desobrigar do cumprimento do acordo. Há também a figura da coação exercida sobre o representante do Estado, como causa justificativa de nulidade do pacto. A coação se identifica ainda com a ameaça ou o emprego de força por parte de um Estado, propiciando a nulidade do convencionado. A Convenção prevê a nulidade de tratado que contrarie norma imperativa de direito internacional, que nomina de jus cogens.
Quanto à sucessão de Estados, da responsabilidade de um Estado ou do começo das hostilidades, a Convenção prevê que suas disposições não prejulgam qualquer questão que possa surgir em relação a um tratado da sucessão de Estados, da responsabilidade internacional de um Estado ou do começo das hostilidades entre Estados. Ainda, previu-se que o rompimento de relações diplomáticas ou consulares ou a ausência dessas relações entre dois ou vários Estados não obstam à conclusão de tratados entre os referidos Estados.
Conclusivamente, conforme disposto nas cláusulas finais da Convenção, disciplinou-se que a mesma ficaria aberta para assinatura de todos os Estados-membros da Organização das Nações Unidas ou de uma agência especializada ou da Agência Internacional de Energia Atômica, assim como de todo Estado-parte no Estatuto da Corte Internacional de Justiça e de qualquer Estado convidado pela Assembléia Geral das Nações Unidas a tornar-se parte na Convenção, de acordo com fórmulas de ratificação e prazos determinados no texto de que se cuida.
O modelo promove críticas e necessidade de um aggiornamento, porque voltado unicamente para o Estado-nação, figura política que contemporaneamente perde espaço na conjuntura negocial internacional, como adiante se demonstrará. Relativiza-se a compreensão do poder como fenômeno político-jurídico na nova ordem mundial, dada a antinomia entre realismo e idealismo nas relações internacionais (TOMAZ, 2004, p. 281).
Antes, no entanto, procura-se elencar alguns problemas pontuais de aplicação, de cunho menos político e mais analítico. Imaginando-se tratados concebidos com base na Convenção de Viena, e conseqüentemente plenos e acabados, o trabalho segue investigando os conflitos entre a constituição e os tratados internacionais, entre os tratados internacionais e as normas de direito interno, o poder de celebrar tratados no direito positivo brasileiro e a internalização das normas de direito internacional. Trata-se de trazer para o plano interno o resultado da tratativa formatada em âmbito externo.
Duas vertentes doutrinárias percebem o tratamento da recepção do direito internacional no direito interno: o dualismo e o monismo. O dualismo reflete direito internacional público no qual predominavam normas de natureza eminentemente contratual, fixadoras de regras políticas de convivência entre Estados soberanos (DALLARI, 2003, p. 9). O direito internacional, no modelo dualista, seria recebido pelo direito interno, o que não significa a integração entre os dois sistemas normativos (DALLARI, 2003, p. 9).
A integração entre os dois direitos, externo e interno, dá-se pela concepção monista. Um monismo internacionalista concede prevalência ao direito internacional público. Um monismo nacionalista concentra-se no maior poder impositivo do direito interno (DALLARI, 2003, p. 9). Chega-se a se questionar se o direito internacional é direito, no mesmo sentido do direito nacional, e conseqüentemente se seria objeto de uma ciência do direito (KELSEN, 204, p. 320).
Embora, e que fique claro, Hans Kelsen será o campeão da idéia de um direito internacional como um direito sobre outros direitos. Realizaria-se, assim, a metáfora kantiana do imperativo categórico, apropriada por Kelsen na concepção de norma suposta, que justificaria todas as demais normas postas.
O dualismo remonta a Heinrich Triepel e fora no Brasil defendido por Amílcar de Castro. O monismo radica em Hans Kelsen, e no Brasil tem sido seguido pela chamada doutrina mais relevante, dado que explicitado nos trabalhos de Haroldo Valladão, Oscar Tenório, Celso Albuquerque Mello e Vicente Marotta Rangel (BARROSO, 2003, p. 15).
No modelo norte-americano os tratados e as convenções internacionais incorporam-se ao direito interno, na medida em que adequadamente aprovados pelo Congresso, ganhando as regras pactuais o mesmo nível de leis federais, inclusive com previsão de que essa lei posterior prefere norma anterior (BARROSO, 2003, p. 17). A ratificação pelo Congresso norte-americano é necessária, bem como há previsão para a oposição de reservas e condições (BURNHAM, 2002, p. 653).
No modelo alemão, o Tribunal Constitucional Federal daquele país recentemente pronunciou-se a respeito de impugnação à adesão tedesca junto à União Européia, por meio do Tratado de Maastricht. Naquela ocasião definiu-se que o direito alemão proíbe a diminuição do poder do Estado através da transferência de deveres e responsabilidades do Parlamento Federal, na extensão em que isso importar em violação do princípio democrático (BARROSO, 2003, p. 26).
Porque os elementos do Estado convencional seriam determinados também pelo conjunto normativo do direito internacional (KELSEN, 1999, p. 342), prevê-se unidade do sistema, desenhando-se direito único. Esse monismo absoluto não leva em conta, no entanto, percepções pluralistas, que realisticamente prevêem que a sociedade global jamais assumirá a condição de Estado-mundial (TEUBNER, 2003, p. xvii). Repudia-se utopia planetária, que não transitou da cidade profética para a sociedade global, não se completando o caminho de uma cosmópolis para uma tecnópolis (MATTELART, 2002).
Com base em Jorge Miranda, Konrad Hesse e Joaquim Gomes Canotilho, Flávia Piovesan levantou tese muito prospectiva, em trabalho moderno e intelectualmente altivo, introduzido por Fábio Konder Comparato, defendendo que a incorporação pelo direito brasileiro de regras decorrentes de tratados de direitos humanos deveria ser imediata. Para a referida autora, não há mais como admitir que o Brasil ratifique tratados de direitos humanos e se recuse a aceitar o aparato normativo internacional de garantia, implementação e fiscalização desses direitos (PIOVESAN, 1998, p. 76).
No modelo constitucional vigente no Brasil é competência privativa do Presidente da República celebrar tratados, convenções e atos internacionais que, no entanto, ficam sujeitos a manifestação definitiva do Congresso Nacional, nos termos do art. 84, inciso VIII, da Constituição de 1988. O art. 49, I, da mesma Constituição, outorga ao Congresso Nacional competência exclusiva para resolver sobre os referidos tratados, convenções e atos internacionais. A colaboração entre os poderes Executivo e Legislativo restaria bem definida (PIOVESAN, 1998, p. 70).
Porém, por força do modelo de competência que garante ao Supremo Tribunal Federal, entre outras, a de julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado, tem-se que o regime de colaboração entre os poderes (que contemporaneamente bem mais deveriam identificar serviços) torna-se ainda mais completo. O comando do art. 102, III, b, do texto constitucional de 1988 propicia que o Supremo Tribunal Federal dê a última palavra em tema de tratados internacionais.
De tal modo,
 na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, há paridade entre a norma brasileira de produção doméstica e a norma brasileira de produção internacional. Assim, o conflito entre uma e outra resolve-se, de regra, pelo mecanismo tradicional: lex posterior derogat lex priori (VELLOSO, 2004, p. 43).

Essa, a regra geral, que se constrói jurisprudencialmente, mas que não prescinde de efetiva incorporação formal da norma decorrente do tratado. A cindibilidade entre norma brasileira de produção doméstica e norma brasileira de produção internacional exige que essa última seja equiparada àquela primeira, com base nos ritos de incorporação previstos pela Constituição.
A tese de Flávia Piovesan, que analiticamente radicaria na própria literalidade do § 2º. do art. 5º. da constituição, para o qual os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte, ficaria vinculada, em leitura menos progressista, à necessidade de ratificação, por parte do Congresso, de tratado celebrado pelo Presidente da República.
O problema (ou antes, o falso problema, pois a querela fradesca é meramente analítica) remete-nos à questão das antinomias, sugerindo situação de normas incompatíveis entre si (BOBBIO, 1999, p. 81). A incompatibilidade suposta entre norma constitucional que exige ratificação e norma constitucional que prevê incorporação imediata de tratados que veiculam a proteção a direitos humanos promovia situação aporética, que nos lembra a eventual possibilidade de nichos inconstitucionais no espaço topográfico normativo da própria Constituição (BACHOF, 1994), criptografando-se a intenção do imaginário legislador constituinte, que na vida real é o detentor do mandato político, com o qual insere no ordenamento os interesses que representa e dos grupos que o patrocinam.
A controvérsia em torno da hipótese de prisão de depositário infiel, prevista pela constituição brasileira, porém vedada pela Convenção Americana de Direitos Humanos, também conhecida como Pacto de San José, bem ilustra a algaravia. O direito brasileiro quedou-se pela interpretação mais odiosa, decidindo que
 em face da Carta Magna de 1988, persiste a constitucionalidade da prisão civil do depositário infiel, em se tratando de alienação fiduciária, bem como ... o Pacto de São José da Costa Rica, além de não poder contrapor-se à permissão do art. 5º., LXVII, da mesma Constituição, não derrogou, por ser norma infraconstitucional geral, as normas infraconstitucionais especiais sobre prisão civil de depositário infiel (DALLARI, 2003, p. 71).

Em relação à antinomia entre o Pacto de São José e a constituição brasileira, quanto à prisão de depositário infiel, autor brasileiro que pontifica na Corte Internacional de Haia observou que as perspectivas da jurisprudência, nesse domínio, parecem sombrias (REZEK, 2004, p. 144).
Concluindo, no que toca à relação entre tratado internacional e a constituição brasileira, tinha-se que o vínculo ao pacto, quanto a seus efeitos concretos, dependia de ato do Presidente da República, além da aprovação do texto convencionado, por parte do Congresso Nacional, não obstante percepção progressista que em temas de direitos humanos exigia a imediata incorporação do pacto assinado.
No entanto, como já sugerido, a Emenda Constitucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004, a par de intrumentalizar mini-reforma no judiciário, determinou que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
Derrubou-se leitura progressista que outorgava efeitos imediatos para a Convenção Americana de Direitos Humanos (e a conseqüente vedação da prisão do depositário infiel), além de outros pactos, a exemplo da aplicabilidade da Convenção n. 158 da Organização Internacional do Trabalho. Há autor que entendia, de forma muito prospectiva, que
 os tratados internacionais comuns ratificados pelo Brasil situam-se em um nível hierárquico intermediário: estão abaixo da Constituição mas acima da legislação infraconstitucional, não podendo ser revogados por lei posterior, posto não se encontrarem em situação de paridade normativa com as demais leis nacionais (MAZZUOLI, 2002, p. 26).

O mesmo autor, em benefício da tese de Flávia Piovesan, defendia que os tratados internacionais de proteção aos direitos humanos tinham posição de norma constitucional, não podendo ser abolidos sequer por emenda à Constituição (MAZZUOLI, 2002, p. 26).
A antinomia entre o voto do Ministro Moreira Alves, acima indicado, na transcrição de excerto de Pedro Dallari, e a tese de Flávia Piovesan e de Valério de Oliveira Mazzuoli, indicava dois cânones hermenêuticos. A posição de Moreira Alves (prenhe do cultura romanista que caracteriza o pensamento do grande jurista brasileiro) radicava em percepção analítica de matiz positivista, refletindo ideologia jurídica que se vincula ao fundacionalismo do racionalismo iluminista que marca nosso direito.
A tese defendida por Flávia Piovesan traduzia a busca de razão comunicativa que se opõe à razão instrumental, tal como essa última oxigenou o voto do Ministro Moreira Alves, nesse caso específico. Moreira Alves identificaria jurisprudência de formatação moderna, no sentido conceitual do termo, isto é, vinculada à concepção de direito e racional, no planisfério weberiano.
Vingou a tese de Moreira Alves com a reforma do judiciário e com a emenda constitucional nº 45, de 2004. Com a inserção de mais um parágrafo à redação original do art. 5º da constituição de 1988 equipararam-se os tratados internacionais, em tema de direitos humanos, às emendas constitucionais. Assim, veda-se a incorporação imediata, como pretendia Flávio Piovesan, e em troca garante-se posição normativa privilegiada para os referidos tratados.
Explicita-se agora a relação entre o tratado internacional e as normas infraconstitucionais de direito interno. Em primeiro lugar, considere-se que
 o tratado produz efeitos internamente a partir da vigência assinalada no decreto de promulgação do Presidente da República, que deve conter a íntegra do texto convencionado internacionalmente; ainda, uma vez em vigor no território nacional, o tratado incorpora-se automaticamente ao direito brasileiro, sem a necessidade de edição de lei interna que lhe reproduza o conteúdo (DALLARI, 2003, p. 87).

Há por parte de nosso sistema explícita adesão ao monismo, com certa prevalência do direito internacional, dado que o sistema brasileiro não admite, em caso de conflito de norma interna e convencional, seja violada essa última (FRAGA, 2001, p. 114). Bem entendido, no entanto, que há exigência prévia do implemento do rito previsto pela Constituição, uma vez de que pelo decreto de promulgação, apenas se confere força executória ao tratado e, em virtude da publicação daquele, a norma convencional se torna obrigatória para todos, devendo ser aplicada pelos Tribunais (FRAGA, 2001, p. 77).
Percebe-se tendência jurisprudencial que sufraga a posição acima identificada. Não se perca de vista, no entanto, que o primado do Direito das Gentes sobre o direito nacional do Estado soberano é, ainda hoje, uma posição doutrinária. Não há, em direito internacional positivo, norma assecuratória de tal primado (REZEK, 2004, p. 141). Esse primado do direito das gentes é represado pela necessidade de convalidação interna. É que, na ordem interna, o tratado só obriga e só pode ser invocado, no território brasileiro, após sua promulgação pelo Presidente da República; de tal modo, a promulgação confere força executória ao tratado (FRAGA, 2004, p. 325).
O judiciário brasileiro assume tendência monista moderada, que se opõe à adesão de monismo radical, que melhor se adaptaria à regra do pacta sunt servanda, como prevista na Convenção de Viena (ARIOSI, 2000, p. 215). A questão revela incompatibilidade entre monismo centrífugo pregado pelos mais progressistas e monismo centrípeto representado pelos mais cautelosos.
Essa indecidibilidade é típica do momento presente que marca o direito brasileiro, que na busca de mudanças, apenas transcenderia, no dizer de seus críticos,  de direito formalista para direito neo-formalista, embora adornando esse último com os adereços de  cultura normativa inovadora e provocativa. Nesse sentido, questiona-se
 até que ponto um ordenamento concebido na sua forma segundo a melhor tradição do positivismo normativista de inspiração liberal (ou seja, como um sistema fechado, em termos lógico-formais) pode realmente funcionar no âmbito de uma sociedade complexa, heterogênea e conflituosa?  (FARIA, 1993, p. 58).

 O poder de celebrar tratados é tema recorrente no estudo dos pactos internacionais. A literatura especializada brasileira conta com livro definitivo, de autoria de Antônio Paulo Cachapuz de Medeiros, consultor jurídico no Itamaraty. A obra trata da competência dos poderes constituídos para a celebração de tratados, à luz do direito internacional, do direito comparado e do direito constitucional brasileiro.
Tem-se como pano de fundo a relação entre os poderes constituídos, executivo e legislativo, como foco indicativo da prerrogativa de se pactuar no cenário internacional. Para o referido autor, a prática atual da formação de vontade do Estado brasileiro para obrigar-se por tratados internacionais é incerta em alguns pontos (MEDEIROS, 1995, p. 480).
Pode-se afirmar que a presença do legislativo é central em relação a nosso modelo de celebração de tratados, concepção de doutrina que se centra no livro do Professor Cachapuz de Medeiros que acentua a submissão dos tratados ao referendo do Congresso Nacional, o que indubitavelmente fortalece o regime democrático mediante o controle político da ação externa do Estado pelo Poder Legislativo (BARBOSA, 2004, p. 360).
Essa supremacia do legislativo fica problematizada quando se enfoca a questão da internalização de normas derivadas de tratados internacionais, em relação especialmente a seus aspectos operacionais e regulamentares. É o caso da internalização das normas vinculadas aos tratados que informam o Mercosul. A concepção do Mercosul indica movimentação nossa no sentido de se formularem alternativas ao avanço norte-americano, que ao fim da guerra fria parece protagonizar posição que indicaria suposta radicalização de eventual triunfo neoliberal, que a literatura comprova nos trabalhos de Francis Fukuyama e de Thomas Friedman.
No que se refere ao Mercosul, há decisão do Conselho do Mercado Comum, datada de julho de 2004, que prevê velocidade para a concepção de vigência e aplicação das normas oriundos dos órgãos com capacidade decisória no Mercosul, dado que os Estados pactuantes comprometeram-se, pelo Protocolo de Ouro Preto, a adotar todas as medidas necessárias para assegurar, em seus respectivos territórios, o cumprimento das normas emanadas dos órgãos do Mercosul (MEDEIROS, mimeo, s.d., p. 1).
Cogitaria-se de um fast track, de um modo expedito para a internalização das referidas normas, de interesse de vários setores do governo, que já formaram Grupo de Trabalho Interministerial, criado por decreto do Presidente da República, datado de 10 de maio de 2004. A Casa Civil da Presidência da República, os Ministérios das Relações Exteriores, da Justiça, da Fazenda, da Saúde, da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, bem como a Advocacia-Geral da União, desenvolveriam trabalho no sentido de se incorporarem no direito brasileiro, em seu segmento normativo infralegal, as diretrizes decorrentes dos acordos do Mercosul.
Um decreto autônomo, a ser baixado pelo Presidente da República, poderia introduzir essas normas, e previsão constitucional há nesse sentido, embora de utilização duvidosa. Nos termos do art. 84, inciso VI, a, do texto constitucional, na forma como redigido pela Emenda Constitucional n. 32, de 11 de setembro de 2001, compete privativamente ao Presidente da República dispor mediante decreto sobre a organização e o funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos.



No entanto, a premissa é relativizada, em função do aspecto substancial da norma a ser internalizada. É que,
aquelas que, por tratarem de matérias normativas, cuja natureza e hierarquia são, pela Constituição, de lei federal (ou tratado), e que na ordem interna exigiriam atos conjugados do Legislativo e do Executivo para sua inserção no sistema, só poderão ser introduzidas após os trâmites previstos no Direito interno para os tratados; as outras,, de natureza meramente regulamentar, incluídas dentro da esfera de atribuições e competência exclusiva do Poder Executivo, serão introduzidas na normativa brasileira pela via dos decretos e portarias, em cumprimento da obrigação internacional livremente assumida, e que é, assim, incorporada ao nosso Direito  (MEDEIROS, mimeo, s.d., p. 5). 

Ainda em relação ao elenco normativo referente ao Mercosul, o Professor Cachapuz de Medeiros identificou as normas como de direito derivado e de direito originário. Aquelas primeiras surgem através da ação das instituições criadas pelos tratados que mantém vivo o bloco regional. O direito originário, por sua vez, é formado pelos instrumentos jurídicos internacionais que criaram e continuam aperfeiçoando o Mercosul (MEDEIROS, mimeo, s.d., p. 6).
Uma concepção democrática, fiada no papel do legislativo, e consubstanciada na doutrina Cachapuz de Medeiros, exigiria o implemento do rito consagrado no texto constitucional. A utilização do chamado decreto autônomo para internalização das referidas normas do Mercosul, em princípio, e em tese, no que toca à natureza da matéria, seria inadequada, embora ainda não se saiba da reação do judiciário, em relação a tal opção.
Ocorre, porém, que o Mercosul carece de ser entendido em sentido mais amplo, como resposta da América meridional à globalização, tomando-se essa última como eufemismo para a globalização (UNGER, 2001, p. xxxviii). Brasil, Argentina, Uruguai e Paraguai devem concentrar esforços com o objetivo de se acelerar autopoiese normativa, com vistas ao fortalecimento do bloco. A questão não foi prevista pelo legislador constituinte de 1988, que não providenciou modelos ágeis de internalização de normas de direito internacional.
A situação é indício de eventual inadequação do sistema convencional em relação às demandas políticas suscitadas pelo movimento de globalização. O fast track, por agora, limita-se à utilização dos decretos autônomos, com as restrições circunstanciais, contingenciais e materiais que a constituição prevê. Cogita-se de reforma constituição, com os objetivos de se adequar o texto constitucional à realidade normativa presente, situação já ocorrida em outros casos, a exemplo da revogação dos limites dos juros bancários.
Promover-se linha de raciocínio analítica, indicativa de que os decretos autônomos poderiam internalizar as diretivas do Mercosul, seria exercício conceitual, prenhe de barroquismo jurídico imprestável para efeitos práticos e imediatos. De fato, a tabularmos o problema dentro das atuais regras discursivas, multiplicariam-se as antinomias, e em nome de um conceito fundacionalista e oitocentista, centrado na tripartição dos poderes, apontaria-se, inegavelmente, para negativa absoluta, no que toca à internalização de diretivas do Mercosul, por meio de decreto autônomo.
Parlamentar brasileiro já teria afirmado que para cláusula pétrea, temos emenda britadeira (cf. BARROS, 2005, p. 8). Esse cinismo institucional, bem captado por Ministro do Superior Tribunal de Justiça, preocupado com o trato constitucional indiferente que setores do legislativo e do executivo poderiam protagonizar, bem qualifica o instante aporético que o constitucionalismo vive, dado que dá mostras de esgotar-se pela própria seiva, passada a euforia soteriológica que nos marcou em outubro de 1988.
De um lado, a necessidade de se implementarem regras que acelerem o processo de integração regional exige instâncias rápidas, eficientes e prospectivas. Por outro lado, a concepção institucional presente, baseada em regime democrático, promove a necessidade de cautelas normativas que exigem negociações, tempo, articulações, gerando custos operacionais que determinam custos de transação que podem nos tirar de regime geral de competitividade internacional.
Respeita-se o direito constitucional fundado e corre-se o risco de crise institucional internacional, que nos desarma em face da conjuntura atual. Respeitam-se os acordos internacionais e enfrenta-se o perigo de crise institucional interna, que nos desarma em face de estruturação democrática conquistada com muito sacrifício. Esse jogo dialético exige síntese imediata, e emenda constitucional que dê a decreto autônomo maior musculatura normativa poderia suscitar solução que, no entanto, proporia novos problemas.
Conflitos entre a constituição e tratados, entre tratados e lei interna, o poder de celebrar contratos e a internalização de normas de direito internacional promovem conjunto de circunstâncias pendentes de alteração, como reflexos da onda neoliberal que marca o espectro da globalização. Tem-se a impressão de que neoconservadorismo radical parece triunfar. Concomitantemente ao desmantelamento do Estado, persistem medidas internas supostamente vinculadas a imperativo de competitividade, verificando-se a intervenção estatal no campo das relações econômicas internacionais e na sustentação à competitividade das companhias (CHESNAIS, 1996, p. 234). Vinga, no entanto, a globalização da pobreza, que assiste a uma terceiro-mundialização mais acentuada dos espaços periféricos, produzindo-se a concentração de riquezas e reproduzindo-se as polarizações sociais, que efetivamente se tornam internacionais (CHOSSUDOVSKY, 2003).
A busca de mão-de-obra barata promove a realocação de indústrias, com natural decomposição das economias nacionais. O desemprego mundial acompanha o ajustamento global. A migração seletiva do capital e o processo de migração obsessiva de trabalhadores reformata o universo originário dos tratados internacionais (CHOSSSUDOVSKY, 2003, p. 69). São novos atores que protagonizam papéis inesperados, a exemplo das organizações não governamentais.
Surge a idéia de um império, no qual os Estados Unidos exercem apenas e tão somente o poder de polícia, sob a suposta impressão de que deteriam o supremo controle do mundo. Esse império seria o sujeito político que efetivamente regulamenta as transformações pelas quais passa o mundo; trata-se de um poder soberano que governa o globo (HARDT e NEGRI, 2001, p. xi).
Até mesmo os Estados-nação mais poderosos não são mais detentores de autoridade e de soberania, dentro e fora de seus limites geográficos (HARDT e NEGRI, 2001, p. xi). Esse império é problemático, domina uma ordem mundial e o faz por construção também jurídica, que marca modelo decorrente de poder único, plasmado em constituição que não é escrita, mas que é referencial.
Contrapõe-se à ordem única imaginada por Kelsen modelo internacional que convive com poder fragmentado e pulverizado, embora substancialmente homogêneo e bem disciplinado. Não se duvida da riqueza dos conceitos éticos de Kelsen (HARDT e NEGRI, 2001, p. 5), de fundo marcadamente kantiano. Problematiza-se o modelo das Nações Unidas, engendrado pelo mestre de Viena, e que possibilitou o sistema dos tratados, como previsto na Convenção.
Esse império que hoje nos domina supõe-se permanente, eterno e mesmo necessário. O paradigma indica, bem resumidamente, uma aproximação entre as teorias sistêmicas de Niklas Luhmann e as teorias da justiça de John Rawls. A tarefa mais complexa implementada por esse império é a busca de um consenso que apóie essa nova noção de poder (HARDT e NEGRI, 2001).
De modo a se realizar esse objetivo desenham-se concepções otimistas de globalização. Anuncia-se o fim da história e do último homem, na pressuposição de que as utopias estão mortas e enterradas. Um suposto triunfo do capitalismo liberal formularia mundo livre de contradições, que realizaria os ideais supremos da democracia liberal (FUKUYAMA, 1992). A globalização promove estrutura de poder muito mais complexa do que aquela delineada pela guerra fria (FRIEDMAN, 2000, p. 13), que vivia estrangulada pelo maniqueísmo entre capitalismo e comunismo, como a reviver invenções prosaicas de Atenas e Esparta.
A posição do Brasil nessa circunstância é traço da validade do raciocínio. Durante a guerra fria, havia espaço de manobra em troca de vantagens, a exemplo do que Getúlio Vargas fizera ao longo da segunda guerra mundial, após termos hesitado entre alemães e norte-americanos. Durante os anos que conheceram o conflito entre norte-americanos e russos prendemo-nos à esfera de influência dos Estados Unidos (CERVO e BUENO, 2002, p. 351). Com o desaparecimento da guerra fria cogita-se de correção de rumos, que se promove sem apoio externo. Potencializa-se nossa ingovernabilidade sistêmica.
Tem-se a impressão que o crescimento da China substituiria o modelo das Nações Unidas, que é superveniente ao sistema da Liga das Nações, que assumiu o posto da Santa Aliança, e que remonta à Paz da Westphalia. Verifica-se mudança de paradigmas (e a expressão consagrada por Thomas Kuhn é ainda outra vez utilizada), que vivencia distanciamento planetário de Leviatã para Liliput (ZOLO, 1997, p. 122).
Isto é, distanciamo-nos do gigantismo universal proposto por Thomas Hobbes para o mundo minúsculo imaginado por Jonathan Swift. Perdemos nossa suposta condição de diálogo global e nos particularizamos em nossos problemas locais, embora sob discurso internacionalista repleto de propostas de participação.
O século XX, que vivenciou o início dessas mudanças foi longo (ao contrário do que afirmara Hobsbawn) e promoveu a hegemonia do capitalismo internacional (ARRIGHI, 2002). O declínio da autoridade do Estado-nação é a contrapartida dessa realidade (STRANGE, 2002, p. 121). A espinha-dorsal original do Estado moderno transforma-se em geléia (MANN, 2002, p. 144).
Ao grito norte-americano da revolução de 1776, segundo o qual não poderia haver tributação sem representação, surge também a expectativa de que a globalização não se faça sem a necessária representação (DERBER, 2002, p. 9). Pretende-se que uma democracia cosmopolita poderia ser possível nessa nova ordem internacional (HELD, 1995, p. 267). É que a globalização também produz seus descontentes (STIGLITZ, 2002).
Falar-se-ia então em uma contra-globalização hegemônica que se preocuparia com
o aumento dramático das desigualdades entre países ricos e países pobres e, no interior de cada país, entre ricos e pobres, a sobrepopulação, a catástrofe ambiental, os conflitos étnicos, a migração internacional massiva, a emergência de novos Estados e a falência ou implosão de outros, a proliferação de guerras civis, o crime globalmente organizado, a democracia formal como uma condição política para a assistência internacional (...) (SANTOS, 2002, p. 26).

Corre-se o risco, no nosso caso, de confronto entre a modernidade como gestão da centralidade mundial e sua crise atual (DUSSEL, 1999, p. 59), concebendo-se país moderno que não realizou as promessas que fez, do mesmo modo que modernidade acenara com empenhos que não conseguiu realizar. Todos esses temas revelam problema central no debate da globalização, e que é marcado pelo surgimento de Estado destituído de poder. Além disso, a tentativa de o Estado reafirmar seu poder na arena global pelo desenvolvimento de instituições supranacionais acaba comprometendo ainda mais sua soberania (CASTELLS, 1999, p. 287).
O verdadeiro elo entre os Estados passa a ser os mercados financeiro e monetário; as bolsas de valores são mais eloqüentes do que os parlamentos. O Estado-nação perdeu o controle interno, no sentido real e pragmático; as taxas de câmbio e de juros internacionais ditam as agendas políticas. No caso brasileiro, o superávit primário dirige-se para o serviço da dívida externa, gerando ansiedade e angústia internas.
Essa realidade aponta para a necessidade de ajustes internacionais nos quais preponderam bancos, empresas, organizações não governamentais, com ou sem a intervenção do Estado, que passa a desempenhar papel menos central e mais coadjuvante. O sistema de tratados cogitado pela Convenção de Viena torna-se instrumental arcaico e de uso limitado, ultrapassado pela velocidade do universo cibernértico, que desconhece plenipotenciários e agentes diplomáticos.
Os punhos de renda são substituídos pelas máquinas de calcular. Os jantares dançantes cedem às reuniões nas quais números são mais eloqüentes do que citações eruditas. Sucumbe a diplomacia do babado e da seda, que se vê tomada pelo sentido perene dos lucros e perdas, do negócio rápido, da resposta imediata, do serviço disponível on line.
O Estado mitigado, diminuído e que provavelmente não mais representa a realidade que informou a concepção da Convenção de Viena. Esse sujeito de direitos, o Estado-nação, na ordem internacional, ostenta posição de leva recados do grande capital, não se justificando mais sistema de tratados que se centralize em marionetes da política.
Para Manuel Castells,
(...) os esforços do Estado para restaurar sua legitimidade por meio da descentralização do poder administrativo, delegando-os às esferas regionais e locais, estimulam as tendências centrífugas ao trazer os cidadãos para a órbita do governo, aumentando, porém, a indiferença destes em relação ao Estado-Nação. Assim, enquanto o capitalismo global prospera e as ideologias nacionalistas demonstram seu vigor em todo o mundo, o Estado-Nação, cuja formação está historicamente situada na Idade Moderna, parece estar perdendo seu poder (...) (CASTELLS, 1999, P. 287).

Ainda segundo Manuel Castells, há três grandes tendências que podem ser verificadas nos Estados contemporâneos:

1. Apesar de uma intervenção menor do Estado na economia, principalmente em termos de criação de empregos diretos e regulamentação, o Estado ainda desempenha importante papel econômico que exige financiamentos complementares provenientes de outras fontes que não a arrecadação de impostos, gerando maiores passivos financeiros, exceção aberta ao Reino Unido (....)
2. Os empréstimos contraídos pelos governos, com a grande exceção do Japão, têm criado uma relação de dependência cada vez maior de empréstimos externos, a ponto de superar as reservas monetárias dos bancos centrais bem como o desempenho das exportações. Isso reflete um fenômeno bem mais amplo que aponta para uma diferença cada vez maior na velocidade de crescimento dos mercados financeiros globais, bastante superior em relação ao crescimento do comércio global.
3. O Estado japonês tem obtido sucesso na manutenção de sua autonomia fiscal em relação ao capital externo. No entanto, tem atingido esse objetivo mediante empréstimos de fontes internas, financiados pelos lucros das grandes empresas japonesas gerados por práticas protecionistas e pelo desempenho obtido nas exportações, a tal ponto que a economia e o Estado japoneses tornaram-se altamente dependentes de superávits comerciais e da reciclagem dos lucros do solo japonês. Tais condições criaram a “bolha econômica” do final da década de 80 e, posteriormente, quando a bolha estourou, levaram à recessão do início dos anos 90. (CASTELLS, 1999, p. 296).

Essas conclusões indicam o papel dos governos e a relação desses com os capitais privados, o que nos acena com uma nova feição do Estado-Nação. A situação fica particularmente complexa com a proliferação dos paraísos fiscais, que oxigena as crises tributárias. Para Castells, será por acaso que os países mais ricos do mundo, em termos de renda per capitã, são Luxemburgo e Suíça? É bem provável que um dos últimos bastões do Estado-Nação esteja sendo disputado no ciberespaço contábil entre autoridades fiscais diligentes e advogados transnacionais altamente qualificados (CASTELLS, 1999, p. 289).
Levando-se essa questão ao limite, compreende-se que todos os demais problemas conjunturais e contingenciais, que assustam jurisprudência cabotina, são meros espantalhos, prenhes de histrionismo. O atual sistema de tratados internacionais poderia ser questionado em que medida contempla a eficiência econômica ou um projeto de contra-globalização hegemônica que defende democracia radical. Desagrada mandarins e esfomeados.
 

3. TRATADOS INTERNACIONAIS EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA

Levemos essas reflexões para o eixo temático do trabalho. O próximo passo baseia-se em literatura jurídica convencional, não problematizadora e fundacionalista. Os tratados e as convenções internacionais em matéria tributária consubstanciam-se como importante fonte normativa no direito fiscal brasileiro.
A concepção está positivada no Código Tributário Nacional, que no seu art. 98 determina que os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha. Além disso, é previsão expressa do art. 96 do referido código que a expressão “legislação tributária” compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes.
O prestígio dos tratados internacionais em matéria tributária é objeto da análise de muitos autores, e de tal modo,
É particularidade do Direito Tributário brasileiro reconhecer a prevalência do tratado internacional sobre legislação nacional (...) Observe-se que não se trata, a rigor, de revogação da legislação interna, mas de suspensão da eficácia da norma tributária nacional, que readquirirá a sua aptidão para produzir efeitos se e quando o tratado for denunciado. Essa característica do Direito Tributário brasileiro não se estende a outros ramos do Direito, nem mesmo ao Financeiro, pois o Supremo Tribunal Federal não generalizou a tese do primado do Direito Internacional (...) (TORRES, 2004, p. 49).

Condiciona-se o primado da legislação internacional quando o tratado verse concreta e prioritariamente sobre matéria tributária. E assim,
O tratado ou convenção internacional é fonte de direito tributário quando tiver conteúdo específico ligado à competência fiscal dos respectivos Estados signatários e adquira eficácia interna, na forma determinada pelo ordenamento jurídico. Portanto,  havendo conteúdo tributário, especifico ou não, o tratado será fonte formal do direito tributário, v.g., os tratados que procuram evitar a dupla tributação, a evasão ou a fraude fiscal, no campo internacional (MORAES, 1994, p. 26).

Autor tradicional há que critica a inadequação semântica da orientação legal, que dá primado ao tratado internacional em matéria tributária, embora, ao final, defenda os efeitos dos acordos, tanto em relação a norma pretérita, como em relação a norma futura:
O Código Tributário Nacional estabelece que os tratados e convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna e serão observados pela que lhes sobrevenha (art. 98). Há evidentemente impropriedade terminológica na disposição legal. Na verdade um tratado internacional não revoga nem modifica a legislação interna. A lei revogada não volta a ter vigência pela revogação da lei que a revogou. Denunciado um tratado, todavia, a lei interna com ele incompatível estará restabelecida, em pleno vigor. Tem-se que procurar, assim, o significado da regra legal em foco. O que ela pretende dizer é que os tratados e convenções internacionais prevalecem sobre a legislação interna, seja anterior ou mesmo posterior (MACHADO, 2004, p. 90).

A questão de eventual primado dos tratados internacionais é relativizada por percepção que entende que se tratam de efeitos naturais dos tratados internacionais, e suas relações com o direito interno. De tal modo,
O fundamento da prevalência da norma do tratado sobre lei interna estadual ou municipal não é o primado dos tratados sobre a lei interna, mas a eficácia natural dos tratados, como único modelo legislativo idôneo para firmar normas de conduta (e, portanto, também para revogá-las) entre o Estado brasileiro e outros estados soberanos. Os tratados internacionais são atos de competência da União, única pessoa política a quem a Constituição confere poder de firmá-los. Os Estados-membros e os Municípios não possuem soberania, de tal sorte que, no plano das relações com outros Estados soberanos, quem legisla (ratificando os tratados) é o Congresso Nacional, editando normas que integram o direito tributário brasileiro e não, restritivamente, o direito sobre tributos federais (AMARO, 2003, p. 184).

Os referidos tratados somente podem ser celebrados pela União, e conseqüentemente as matérias tratadas são afetas à competência federal. Assim, em princípio, sedimenta-se vedação sistemática às isenções heterônomas. É ainda outro autor quem relata, sem problematizar:
Somente a União, como sujeito de direito público externo que é, tem competência para celebrar tratados e convenções com Estados estrangeiros (...) Em matéria tributária, os tratados e convenções internacionais são particularmente importantes no campo dos chamados Impostos sobre o Comércio Exterior (imposto sobre a importação e exportação) como são exemplo na Europa o caso do Mercado Comum Europeu (tratado de Roma), e entre nós a ALALC, e também para evitar a chamada bitributação internacional, muito freqüente especialmente em relação ao imposto de renda. Neste último caso são feitos para impedir que os cidadãos ou empresas de um país, que tenham domicílio ou sede, propriedades ou negócios em outro, fiquem sujeitos a duplicidade de imposições (NOGUEIRA, 1999, p. 52).

Perceba-se que o texto acima reproduzido, embora de edição de 1999, ainda mantenha traços conceituais que antecedem à União Européia e ao Mercosul. Porém o centro temático fica mantido, dado que movimentação para se evitar a bi-tributação é que oxigena os tratados internacionais em matéria tributária, em sua grande maioria.
Toquemos em ponto pragmático interessante. No que toca à eventualidade de a União outorgar isenções de tributos que não são de sua competência, ao celebrar tratados internacionais, as chamadas isenções heterônomas, há autora quem repute como válida a iniciativa. Embora, como mais adiante indicado, essa autora negue a possibilidade, para em posterior jogo dialético concluir pela plausibilidade contextual da isenção heterônoma, em que pese vedação literal:
A União, ao celebrar tratados internacionais está agindo na qualidade de representante da nação brasileira, de ordem jurídica global, e não como pessoa política de direito público, como ente federativo, como ordem jurídica parcial (...) No âmbito internacional, a União congrega e representa todos os Estados-Membros perante o “direito das gentes” na qualidade de Estado brasileiro e em nome da República Federativa do Brasil. Atuando em tal posição assume a soberania da Nação, desfrutando da personalidade de direito internacional, o que não ocorre em relação aos Estados que a compõem. Nessa medida, não se lhe impõe qualquer óbice de firmar tratados internacionais que concedam isenções e benefícios relativamente a tributos estaduais e municipais.  (GRUPENMACHER, 1999, p. 123).

Na seqüência, a apontada autora, dá a entender que à União são vedadas as isenções heterônomas, por meio de tratados e convenções internacionais:
É certo que a União, como ente federativo, não pode, celebrando tratados, conceder benefícios fiscais em relação a tributos que não estejam na sua esfera constitucional de competência impositiva, pois tal postura fere frontalmente o princípio federativo e como decorrência o da tripartição constitucional de competências. Além de infringir o art. 151, III, do texto constitucional, que veda a concessão, pela União, de isenção heterônoma (GRUPENMACHER, 1999, p. 123).

E no passo seguinte, a citada Professora da Universidade Estadual do Paraná avança com posição que indica a plausibilidade de tratados isentivos em matéria fiscal distrital, estadual e municipal:
Tal premissa [que veda isenções heterônomas por parte da União] não é verdadeira, no entanto, quando a União, representando o Estado brasileiro, celebra tratados concedendo isenções ou reduzindo alíquotas de tributos estaduais, municipais e distritais. Nessa posição é-lhe permitido conceder benefícios tributários de qualquer natureza (GRUPENMACHER, 1999, p. 124).

De modo mais explícito, a citada autora concluiu pelo número amplo de possibilidades para que a União exerça interferência em matéria fiscal que não lhe seria prioritariamente afeta:
O Estado brasileiro é legítimo, para, em nome da nação estabelecer isenções tributárias e benefícios fiscais em relação a exações de competências das pessoas políticas de Direito Público (União, Estados, Municípios e Distrito Federal). Tais isenções adquirem eficácia em âmbito interno, após o referendo do Congresso Nacional; ato este, que imprimindo legalidade à norma de tratado, rende obediência aos princípios da legalidade e estrita legalidade tributária insculpidos nos arts. 5º, II e 150, I da Constituição Federal (GRUPENMACHER, 1999, p. 146).   

Em texto mais antigo, percebe-se por parte do autor preocupação com aspectos mais econômicos desses tratados internacionais em matéria tributária, a exemplo de referência à cláusula de nação mais favorecida, recomendação recorrente em âmbito de direito fiscal internacional. Assim,
Em regra, os tratados só produzem efeitos entre as partes que os celebram. Mas, além da hipótese de adesão, os tratados de comércio com concessões alfandegárias contém, em geral, há alguns séculos, a “cláusula de nação mais favorecida”. Por ela, esses fatos internacionais consignam que se maiores concessões, no futuro, forem feitas a um terceiro país, elas se tornarão extensivas automaticamente aos signatários. Se, p. ex., Brasil e Argentina estipulam que as importações de frutas frescas dum para o outro gozarão de redução de 50% dos direitos aduaneiros e mais tarde um desses países concede 75% de redução a uma terceira nação, relativamente à mesma mercadoria, assim mais favorecida, essa vantagem automaticamente será assegurada ao outro contratante (BALEEIRO, 1987, p. 411).



Os tratados internacionais são atos normativos inaugurais (CARVALHO, 1999, p. 77). Inserem no ordenamento jurídico tributário matéria relevante, de cunho internacional. Especialmente, veiculam acordos para evitar a dupla tributação, acordos de complementação econômica e acordos de cooperação aduaneira. O foco de tais tratados centra-se na questão da dupla tributação, tomada como um entrave para o desenvolvimento negocial. Por isso,
as medidas bilaterais, concretizadas nos acordos, tratados e convenções internacionais, são a solução mais eficaz para prevenção e eliminação da dupla ou múltipla incidência tributária no plano internacional (GRUPENMACHER, 1999, p. 90).

Há preocupação dos conflitos que emergem entre determinações dos tratados internacionais em matéria tributária e comandos decorrentes da legislação interna. Como já observado, na problematização dos tratados referentes a direitos humanos, há caminho rigoroso para a inserção do tratado internacional junto ao ordenamento jurídico nacional. Trata-se do recorrente problema das antinomias, com especial aderência às relações entre os vários ordenamentos jurídicos, em seus aspectos temporais, espaciais e materiais.
São problemas que surgem e que se desdobram no exterior dos vários ordenamentos jurídicos, o que permite que, em princípio, admita-se relativo pluralismo jurídico, em seu aspecto pragmático. As soluções, no entanto, decorrem da leitura interna dos vários ordenamentos.
De tal modo triunfa percepção de sabor kelseniano que vincula ao Estado a produção normativa dotada de eficiência organizacional. Relações de coordenação e de subordinação são determinadas pelos ordenamentos internos. A solução que redunda na opção por uma das normas, externa ou interna, justifica a coerência do ordenamento, dado que o Direito não tolera antinomias (BOBBIO, 1994, p. 81).
A relação do tratado internacional em matéria tributária com eventual regra interna é tema central, e assim
A existência de um tratado internacional que disponha sobre matéria tributária, que passa a ser disciplinada por lei interna, implica, por si só, o surgimento de uma antinomia aparente, pois se a lei interna determina a incidência tributária sobre certo ato ou fato e o tratado veda a tributação na mesma situação, estabelece-se o conflito, que, nesta situação, resolve-se pela aplicação do preceito do tratado, por força da incidência do critério da especialidade, ou seja, prevalece a norma especial sobre a geral. A lei interna sucumbe diante do tratado, que é norma especial. Considera-se o tratado como lei especial, pois modifica o comando geral da lei interna. É o que ocorre quando o tratado limita a incidência de certo tributo, através de aplicação de alíquota menor do que aquela estabelecida na lei interna (GRUPENMACHER, 1999, p. 107).

A percepção acima indicada é reforçada por texto normativo, dado que o art. 98 do Código Tributário Nacional determina que o tratado detém relação de superioridade em relação à lei interna. Bem entendido, trata-se de convenção regularmente inserida no ordenamento interno, após crivo e aprovação do Poder Legislativo. Conseqüentemente, o tratado deve ser
 referendado pelo Congresso Nacional, ratificado, promulgado pelo Presidente da República e finalmente publicado [quando] adquire plena eficácia e aplicabilidade no âmbito interno, alterando, em conseqüência, a legislação interna com ele conflitante (GRUPENMACHER, 1999, p. 117).

Os tratados substancializam o núcleo de um direito tributário internacional que tem como finalidade exatamente solucionar os problemas de dupla tributação e de evasão fiscal internacionais (BORGES, 1992, p. 21). Há que se levar em conta, no entanto, conceito de soberania fiscal, que emerge como elemento que delimita a competência tributária internacional (BORGES, 1992, p. 32). A globalização e um certo multilateralismo dela decorrente implicam em inegável crise do Estado, que passa a viver circunstância na qual é destituído de poder (CASTELLS, 2002, p. 287).
Circunstancialmente há também crise de ingovernabilidade sistêmica, que marca os países da periferia do sistema, a exemplo do Brasil. A soberania fiscal fica condicionada ao cumprimento de metas ditadas pela ordem financeira internacional. A crise da soberania e do Estado convencional identifica com mais razão a crise da soberania fiscal. E se a soberania meramente nominal determina tratados ditados pelos centros economicamente mais ativos do mundo, o reflexo é idêntico em planisfério tributário.
No entanto, há ainda apelos conjunturais que evocam a prestabilidade dos tratados internacionais em matéria tributária. Afinal, se um Estado aplicar lei tributária no território de outro Estado, sem o consentimento deste, cometerá ilícito internacional (BORGES, 1992, p. 41). De tal modo, a convergência entre soberanias fiscal e política, no sentido de sempre convergirem na mesma pessoa (BORGES, 1992, p. 43), provoca dupla leitura. É positiva, quando a um Estado é permitido que obstaculize aplicação em seu território de norma fiscal de outro Estado. E é negativa, em relação a Estados menos portentosos, dado que a adesão a planos tributários internacionais nem sempre reflita interesses primários desses Estados pactuantes.
A soberania fiscal relativiza-se como forma de fortalecimento interno, por mais paradoxal que pareça, quanto aos tratados internacionais para que se evite a bi-tributação. É o tema do próximo passo, a definição e a caracterização de tais tratados, bem como sucinto comentário sobre um deles que o Brasil celebrou, além de recorrente problematização, em relação à soberania fiscal.

 

  1. INTERPRETAÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS PARA ELIMINAÇÃO DE BI-TRIBUTAÇÃO

No direito tributário de feição interna a bi-tributação consiste na dupla tributação, sobre o mesmo fato gerador, imposta por duas pessoas jurídicas de direito público distintas. Porque há invasão de competência fiscal, o sistema tributário brasileiro abomina a bi-tributação. Essa figura não se confunde com o bis-in-idem, que se dá quando sobre o mesmo fato gerador há dupla incidência, imposta pela mesma pessoa de direito público. O direito tributário brasileiro admite a ocorrência do bis-in-idem.
Em âmbito internacional, a bi-tributação se realiza quando dois Estados distintos pretendem alcançar os mesmos fatos tributáveis. Assim,
como as bitributaçãoes representam um obstáculo considerável à circulação internacional de mercadorias, serviços, capitais e pessoas, os Estados têm interesse em limitar sua soberania fiscal, através de medidas unilaterais ou bilaterais (...) (ROTHMANN, 1978, p. 449).

Percebe-se uma dupla tributação jurídica e outra econômica (ROTHMANN, 1978, p. 449). De tal modo,
em sentido jurídico, ocorre bitributação internacional quando houver exigência de impostos idênticos ou comparáveis, por vários Estados soberanos, do mesmo contribuinte e em relação ao mesmo objeto tributável e mesmo período tributário. Distingue-se da britributação econômica, também chamada de dupla imposição, que ocorre quando o mesmo objeto é tributado em relação a vários sujeitos passivos, p. ex., na bitributação do lucro da empresa pelo imposto de renda da pessoa jurídica e pelo imposto de renda da pessoa física, no caso de sua distribuição (ROTHMANN, 1978, p. 450).

Do ponto de vista estritamente jurídico, a bi-tributação se dá quando Estados soberanos distintos cobram, do mesmo contribuinte, impostos vinculados ao mesmo objeto tributável. Pensa-se, assim, na dupla imposição relativa ao imposto de renda, quando mais de um Estado pretende alcançar fatos geradores idênticos, a propósito de incidência tributária. No sentido econômico, a situação se volatiliza, se pulveriza, por conta de incidência em vários segmentos, setores e instantes da cadeia produtiva, tal como inserida no universo tributável. Trata-se do fenômeno de sobreposição de impostos (ROTHMANN, 1978, p. 450).
No sentido jurídico, verifica-se a pluralidade de soberanias como elemento indicativo da exigência de impostos por soberanias fiscais e originárias distintas (ROTHMANN, 1978, p. 450). Exige-se ampla identificação, a exemplo do objeto tributável, de sujeito passivo, de período tributário e de tributos (ROTHMANN, 1978, p. 450).
Exatamente como no direito internacional privado, quando elementos de conexão indicam a regra nacional a ser aplicada, os tratados de bi-tributação referem-se a aspectos de nacionalidade, de domicílio e residência, de sede e direção, identificação de estabelecimento permanente, de situação do bem, de fonte dos rendimentos, além de clarificação de país de origem ou de destino, especialmente em relação a impostos indiretos, sobretudo sobre vendas (ROTHMANN, 1978, p. 452).
Os acordos implementam métodos para se eliminar ou se atenuar a bi-tributação internacional, e representam avanço nas relações internacionais. Propiciam desenvolvimento das atividades comerciais e tendência a se diminuírem custos de transações. No entanto, prescrevem-se medidas unilaterais,
 na ausência de acordo contra a bitributação ou quando um acordo existente não eliminar a bitributação, quando, em princípio, os Estados do domicílio adotam várias medidas unilaterais, de direito tributário interno, para atenuar a dupla tributação (ROTHMANN, 1978, p. 452).

Entre as várias medidas unilaterais, internas, destacam-se métodos de isenção, de crédito fiscal, de alíquota proporcional reduzida, e de dedução dos impostos pagos no exterior da base de cálculo do imposto interno a ser pago (ROTHMANN, 1978, p. 453). Essas medidas indicam impactos menos intensos e substancializam políticas internas com reflexos na ordem negocial internacional.
No plano dos acordos há modelo geralmente seguido, organizado pela Organização de Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), que em linhas gerais desenha-se como segue. Em língua inglesa, trata-se do Model Tax Convention on Income and on Capital. As observações que anoto formam-se a partir de versão resumida, em inglês, de janeiro de 2003.
O modelo presta-se a remover obstáculos referentes à dupla tributação e seus efeitos maléficos em relação à circulação de mercadorias, serviços, capitais, tecnologias e pessoas. De tal modo,
o fato de a generalidade das convenções celebradas pelo Brasil obedecerem, nas suas linhas mestras, ao modelo da Convenção da OCDE, justifica que se lhe faça uma referência especial. Esta tem a sua origem nos trabalhos desenvolvidos pelo Comitê Fiscal da Organização Européia de Cooperação Econômica (OECE), encarregado de apresentar um projeto de convenção destinado a eliminar as duplas tributações sobre o rendimento e o patrimônio (XAVIER, 2002, p. 96).
 
A primeira recomendação da OCDE para tratados data de 1955, em continuidade a trabalho que remonta à Liga das Nações e algumas experiências pioneiras, em 1921. O texto atual é composto de 31 artigos, divididos em 7 capítulos. Cuida-se da identificação das pessoas que são atingidas pelo texto, os tributos que o mesmo pode alcançar, definições gerais, conceitos de residência e de local de negócios, tributação de renda, de capital, identificação de métodos para eliminação da bi-tributação, bem como disposições especiais e finais.
Aplica-se a Convenção a residentes de um ou de ambos Estados que aderiram ao pacto, considerando-se que a dupla tributação exige identificação de duas unidades políticas que em princípio poderiam tributar a mesma transação. O texto da Convenção refere-se e aplica-se a tributos que incidem sobre renda e capitais, de competência dos Estados contratantes, não se importando a forma como tais tributos são lançados.
Consideram-se como tributos todos os valores e exações que se referem à renda, a ganho de capital, incluindo-se impostos incidentes sobre ganhos relativos as alienações de propriedade móveis e imóveis, sobre salários e sobre apreciação de capital. A Convenção também se aplica a tributos idênticos ou substancialmente similares aos que os Estados contratantes criarem, a partir da assinatura do pacto.
As autoridades competentes dos Estados pactuantes devem notificar aos demais Estados, quando alterarem significativamente suas legislações tributárias. O modelo centra-se, como se vê, na concepção política de Estado, em sentido estrito, convencional e típico do fundacionalismo iluminista.
O conceito de residente é amplo, dado que se tem por residente, para os efeitos da Convenção, qualquer pessoa que esteja obrigada às leis de determinado Estado, por motivos de domicílio, de residência (no sentido estrito), local de gerência ou mesmo qualquer outro critério de natureza similar. A expressão residente, no entanto, não se aplica a quem quer que seja vinculado a determinado Estado apenas por motivo de que no aludido Estado produza rendas. O conceito não alcança suposição de residência em sentido cibernético, típica de sociedade em rede, como a atual, que conhece poder diluído em várias capilaridades.
Concebe-se o estabelecimento permanente, qualificado como o local comercial fixo, no qual os negócios de uma empresa são total ou parcialmente conduzidos. O conceito envolve também o local no qual se encontra o gerenciamento do negócio, uma filial, um escritório de representação, uma fábrica, um ponto onde se reúna esporadicamente para discussão dos negócios da empresa, pontos de exploração de óleo, de gás natural ou qualquer outro recurso natural. Um local em construção ou mesmo um projeto de instalação configuram estabelecimento permanente, conquanto que em vias de edificação ou de planejamento há pelo menos doze meses.
Não se inclui, na qualidade de estabelecimento permanente, o uso de instalações como depósitos ou a manutenção de locais fixos, que apenas aparentemente identificariam um centro administrativo ou negocial. Receitas de residentes em Estados contratantes, em relação a bens imóveis, incluindo-se recursos de agricultura ou de exploração de florestas, mas cujos fatos geradores se fazem em outro Estado contratante, devem ser tributadas nesse outro Estado, de modo que se aplique a regra locus regit actum.
Lucros decorrentes de negócios e comércio serão tributados, em princípio, no Estado sede da empresa. No que toca a lucros decorrentes operações de aeronaves e de navios, a tributação deve ser feita no posto efetivo de gerenciamento da sociedade que obteve os lucros. O Modelo de Acordo também faz previsão referente à tributação de empresas associadas, com previsão de compensação e de encontro de contas entre mais de uma empresa, do mesmo grupo, sediadas em Estados diferentes.
Nos termos do modelo, prevê-se que dividendos pagos por empresa com sede em um Estado contratante e destinados a quem resida em outro Estado contratante serão tributados nesse último. A regra não é absoluta, há circunstâncias que justificam exceção, quando há lei específica de Estado contratante determinando que parcela dos dividendos seja internamente tributada.
Lucros obtidos em território de Estado contratante, porém pagos a residentes de outro Estado contratante serão tributados por esse último Estado. Todavia, nos mesmos moldes da tributação de dividendos, há exceções, em relação a Estado contratante que tenha lei interna com disposição específica.  Os royalties devem ser tributados no Estado contratante no qual o beneficiário mantenha residência. Ganhos de capital decorrentes de alienação de imóveis situados em outro Estado contratante são tributados nesse último Estado. No que toca a esses ganhos, vinculados à propriedade móvel, a tributação também se dá, nos termos do modelo, junto ao Estado no qual os negócios se implementaram.



Salários devem ser tributados nos Estados onde são prestados os serviços. No entanto, tais valores podem ser taxados nos Estados de origem do beneficiário se o mesmo permanecer no Estado onde trabalhou por um período inferior a 183 dias dentro de um mesmo ano fiscal. Artistas e esportistas são tributados nos Estados nos quais auferem receitas. Funcionários públicos devem ser tributados pelos Estados para os quais prestam serviços.
O Modelo de Convenção indica dois métodos básicos para que se evite a bi-tributação. Prevê-se a isenção ou sistema de crédito e de compensação. Isenta-se de tributação interna circunstâncias e valores alcançados por tributação em outro Estado contratante. Pode-se também propiciar ao interessado regime de dedução. Tributos anteriormente recolhidos, e referente a situação fática também posteriormente tributável, podem ser deduzidos pelo interessado, que compensará valores.
Há previsão para troca de informações entre os Estados contratantes, o que pode oxigenar movimento internacional para o combate à sonegação e aos demais crimes fiscais. Medidas administrativas seriam tomadas pelos Estados contratantes. No entanto, a exemplo do que já ocorre em âmbito interno, há inegável clima de guerra fiscal, o que indiretamente afeta Estados contratantes, por meio de práticas heterodoxas por parte de outros Estados, que propiciam paraísos fiscais e bancários para os interessados. De modo mais amplo, o Modelo de Convenção cogita também de roteiro para assistência mútua para a administração da cobrança de tributos.
Paraísos fiscais há na Europa. Liechtenstein, Andorra, Chipre, Gibraltar, Ilhas do Canal, Madeira, Malta e Principado de Mônaco identificariam tal grupo. Há também paraísos fiscais com taxação moderada, a exemplo dos Países Baixos, do Luxemburgo e da Suíça. O Caribe e a América Central contam com grande número desses paraísos da tributação. Exemplifica-se com o Panamá, Névis, Aruba, Anguilla, Barbados, Bahamas, Antígua e Barbuda, Belize, Bermudas, Ilhas Virgens Britânicas e Ilhas Cayman. A lista de outros paraísos fiscais no mundo pode ser acrescida de Hong Kong, Ilha Maurício, Ilhas Cook, Uruguai, Libéria, Vanatu, Labuan e Dubai (Emirados Árabes Unidos).
Alguns desses lugares sugerem geografia que lembra seres imaginários dos contos de Jorge Luís Borges, povoados de dragões, anfisbenas, animais esféricos, pigmeus, harpias, catoblepas, beemotes, cruzas, garudas, elfos, silfos, golens, gnomos, nagas, mirmecoleões, serpentes óctuplas, dijins e anjos de swedenborg, para citar apenas alguns (BORGES, 1996)
Voltando para o terreno menos lunático, e mais pragmático, e mais burocrático, o Brasil tem celebrado inúmeros tratados internacionais com o objetivo de se evitar a bi-tributação. O Decreto nº 4.012, de 13 de novembro de 2001 promulga Convenção entre a República Federativa do Brasil e a República Portuguesa, celebrada em Brasília, em 16 de maio de 2000. A Convenção atinge residentes no Brasil e em Portugal. Envolve o imposto de renda brasileiro (que a Convenção nomina de imposto brasileiro) e em Portugal envolve impostos sobre o rendimento das pessoas singulares, sobre as pessoas coletivas, bem como sobre um tributo português denominado de derrama. O desenho dessa convenção segue o modelo OCDE.
A Convenção define os termos que usa, a exemplo de Brasil, Portugal, nacional, Estado contratante, pessoa, sociedade, tráfego internacional, autoridade competente, entre outros. O domicílio fiscal (ou residência), nos termos do caput do art. 4º da Convenção, vincula-se ao residente de um Estado contratante, identificado por qualquer pessoa que, por virtude de legislação desse Estado, está aí sujeita a imposto devido ao seu domicílio, à sua residência, ao local de direção ou a qualquer outro critério de natureza similar, e aplica-se igualmente a este Estado e bem assim às suas subdivisões políticas ou administrativas ou autarquias locais.
Estabelecimentos estáveis são definidos, alcançando-se locais de direção, sucursais, escritórios, fábricas, oficinas, minas, estaleiros, seguindo-se, como regra, o modelo convencional geral. A Convenção dá conta de que, no que toca aos rendimentos de bens imobiliários, pode haver tributação no Estado de situação do bem
Quanto aos lucros de uma empresa de Estado contratante, o art. 7º da Convenção indica-nos que tais valores somente podem ser tributados no Estado originário, a menos que a empresa exerça a sua atividade em outro Estado, por meio de estabelecimento lá situado, nos termos da aludida Convenção.
Ainda seguindo-se o modelo convencional geral, determinou-se que lucros decorrentes de exploração de navios ou aeronaves no tráfego internacional só podem ser tributados no Estado contratante em que estiver situada a direção efetiva da empresa, nos termos do item 1 do art. 8º da Convenção que assinamos com Portugal.
Com referência aos dividendos pagos por uma sociedade residente de um Estado contratante a um residente de outro Estado Contratante pode se tributar o resultado nesse último Estado. A mesma regra vale para juros.
Quanto a royalties, como regra geral, tem-se que os valores provenientes de um Estado Contratante e cujo beneficiário efetivo for um residente de outro Estado Contratante só podem ser tributadas nesse outro e último Estado. No que toca aos rendimentos decorrentes da prestação de serviços profissionais independentes, tem-se que a tributação faz-se no Estado da prestação do serviço. O texto convencional definiu também o alcance da expressão profissões liberais, indicando-as como aquelas atividades independentes de caráter científico, literário, artístico, educativo ou pedagógico, bem como as atividades (também independentes) de médicos, advogados, engenheiros, arquitetos, dentistas e contabilistas.
No caso de salários de servidores públicos (e no caso a referência presta-se especialmente a diplomatas e a adidos militares) a tributação é feita junto ao Estado para o qual são prestados serviços. Quanto a professores, o art. 20 da Convenção indica interessante assertiva, a saber:
Uma pessoa que é, ou foi antes, residente de um Estado Contratante e que se desloca ao outro Estado Contratante, a convite do Governo desse outro Estado ou de entidade sem fins lucrativos ou de uma universidade ou de outra instituição de ensino ou pesquisa científica, pertencentes a esse Estado ou a essa entidade, com vista unicamente a ensinar ou fazer pesquisas científicas nas ditas instituições, durante um período não excedente, é isenta de impostos em ambos os Estados Contratantes pelas remunerações recebidas em conseqüência desse ensino ou investigação.

Isentam-se valores recebidos por estudantes de universidade, colégio ou escola, bem como de estagiário, além de beneficiário de subsídio, pensão, prêmio ou bolsa de estudo concedidos por organização religiosa, caritativa, científica ou educativa. Ainda na trilha do Modelo Convencional geral prescreve-se método para se evitar a bi-tributação, mediante regime de deduções e isenções. Como regra geral, tem-se, como segue, nos termos do art. 23 da referida Convenção:
Quando um residente de um Estado Contratante obtiver rendimentos que, de acordo com o disposto nesta Convenção, possam ser tributados no outro Estado Contratante, o primeiro Estado mencionado deduzirá do imposto sobre os rendimentos desse residente uma importância igual ao imposto sobre o rendimento pago nesse outro Estado.

O Brasil assinou inúmeras outras convenções e tratados, em matéria de tributação internacional, especialmente com o objetivo de se evitar a bi-tributação. Entre outros, assinamos tratados com a Alemanha em 1975, com a Argentina em 1980, com o Canadá em 1984 e com a China em 1991. Essas tratativas destinam-se a evitar dupla tributação e prevenir evasão fiscal.
Tem-se como eixo condutor da concepção desses tratados o Modelo da OCDE, cujos contornos foram acima identificados, e depois localizados em nossa Convenção com Portugal. Cuida-se, em seguida, dos modelos interpretativos desses tratados. Uma nova dinâmica internacional dos negócios, decorrente da multiplicação das relações econômicas pode provocar situações que não são previstas pelo modelo atual e que podem sugerir leituras que oxigenem relações comerciais entre particulares.
A partir de ponto de vista mais imediato e mais prático, há livro definitivo que cuida dos tratados internacionais em matéria tributária, a partir de discernimento focado no planejamento fiscal e nas operações internacionais. A obra alerta para tendência de se buscar tratados tributários que possibilitem uma incidência menor; trata-se da seleção do melhor tratado, do treaty shopping, que Heleno Tôrres prefere traduzir por busca da melhor convenção internacional (TÔRRES, 2001, p. 321). Ainda, para esse autor,
O treaty shopping corresponde à atitude de um determinado sujeito, na organização transnacional dos seus negócios, de pretender utilizar-se dos benefícios concedidos por um determinado acordo internacional para evitar a bitributação, selecionado dentre os demais pela conveniência que oferece às operações pretendidas, mesmo sem ter direito a tais benefícios, por não figurar no âmbito subjetivo do acordo (sendo um não-residente em relação aos páises signatários), através da interposição de uma pessoa jurídica apta a agir em seu nome e por sua conta (TÔRRES, 2001, 327).

O referido autor menciona também o rule shopping, que
 consiste no planejamento tributário pelo qual os sujeitos indicados no respectivo ”âmbito subjetivo” como beneficiários, visando ampliar ainda mais as possibilidades de acordo, promovem atos de escolha da “melhor regra” e de qualificações mais favoráveis, nos atos de aplicação do tratado, em face dos regimes atribuídos, envolvendo casos de qualificação ”objetiva” (TÔRRES, 2001, p. 321).

Heleno Tôrres reconhece os problemas éticos que a questão suscita, na medida em que opõe a finalidade dos tratados internacionais e os resultados decorrentes, que podem promover transações que identifiquem o ilícito fiscal:
(...) a finalidade das convenções internacionais em matéria tributária consiste, basicamente, na promoção da circulação de bens, serviços, capitais, eliminando a dupla tributação internacional, mas não para se constituir num instrumento para facilitar a elusão e a evasão fiscal. Por isso, entende a doutrina que o uso indevido de um tratado internacional em matéria tributária, mediante a interposição de uma pessoa em um dos estados contratantes, com o propósito ou finalidade exclusiva de conseguir os benefícios que só estariam reservados aos legítimos residentes de ambos os países, de maneira alguma pode ser aceito (TÔRRES, 2001, p. 335).

Todas as reflexões do referido autor indicam claramente preocupação ética, que qualifica o trabalho citado. E como já indicado, do ponto de vista imediato, não há doutrina mais prospectiva. As bases epistemológicas centram-se no positivismo analítico, concebido a partir de premissas fundadas na objetividade e na neutralidade do intérprete. Redigido de forma muito elegante e eloqüente, o texto de Heleno Tôrres explicita adesão ao formalismo analítico, como ponto de partida exegético. Assim,
O “texto jurídico” é o ponto de partida para o processo de interpretação, a partir do qual o sujeito formará a sua “significação” a respeito do conteúdo semântico veiculado naquele. Essa significação de conduta humana (na forma de juízo hipotético-condicional), que se compõe tomando em conta toda a organização do sistema de normas gerais e abstratas, é a própria norma individual e concreta (que deve ser compreendida como resultado do procedimento de interpretação), aplicável ao caso que requer a decisão (TÔRRES, 2001, p. 339).

O presente trabalho pretende impugnar essa premissa, indicando outros pontos de partida para a interpretação jurídica, especialmente em matéria tributária de cunho internacional. O ponto de partida, levando-se ao limite o realismo jurídico, pode estar centrado no próprio intérprete, que primeiro decide, e depois deduz. O significado semântico não seria neutro e distante da realidade concreta que o informa. Assumindo-se a impossibilidade dessa neutralidade, pode-se atribuir papel sintomático de referencial econômico, e a maximização da riqueza pode perfeitamente assumir essa função.
O pensamento de Heleno Tôrres fica mais evidente na continuidade do excerto:
Este “texto” (a convenção) corresponde ao documento elaborado pelas autoridades competentes de ambos os países, segundo um procedimento “internacionalmente” específico, prévia e juridicamente estabelecido, e reconhecido como válido, também, no interior de ambos os Estados contratantes, cujo conteúdo é um agregado de enunciados do discurso prescritivo para dispor sobre a repartição de competências em matéria tributária (mas no sentido de “capacidade tributária ativa”) ( TÔRRES, 2001, p. 339).

A atual sociedade em rede promove novos contornos para categorias como autoridade competente, países, Estado, pelo que o fragmento acima reproduzido pode ser problematizado e apontado como insuficiente para fornecer paradigmas de interpretação. O documento elaborado pela autoridade competente reflete uma relação de poder, é assim que deve ser tratado, o que torna lícito se perguntar quem se aproveita das disposições que os tratados estabelecem. A interpretação é tarefa pragmática, busca uma verdade realisticamente adequada às circunstâncias, e pensar de outra forma revela adesão a marco epistemológico mais simplificado:
A tarefa do intérprete, portanto, é a de buscar compor a “significação” que os enunciados denotam no seu “contexto”, para, no quadro das possíveis relações com os “residentes” de um ou do outro Estado contratante, obter a efetiva representação do comportamento regulado (TÔRRES, 2001, p. 339).

De fato, o presente trabalho problematiza as premissas do referido autor, sem contraditar o brilhantismo do trabalho de Heleno Tôrres. Defende-se interpretação pragmática, utilitarista e realista do direito tributário internacional e nesse sentido faz-se contestação à afirmação que segue:
Usando de um método descritivo, à luz da ciência do direito, e considerando o direito positivo vigente como ponto de referência, numa análise sincrônica, todo o enfoque será seguido de uma preocupação estritamente dogmática, usando, quando necessário, de recursos da analítica, da semântica e da pragmática, à medida que se toma o direito como um sistema de linguagem específico, para a análise dos conceitos, categorias, normas, princípios e relações próprias da temática, particularmente no que diz respeito à noção de planejamento tributário internacional (...) Firmadas tais premissas, confirma-se a opção teórica do Autor pelo positivismo jurídico-metodológico (...) (TÔRRES, 2001, p. 15).

Bem entendido, para os propósitos que se destina, a metodologia acima descrita encontra apoio na doutrina dominante, no pensamento que prevalece, nas tendências pretorianas que se conhecem. No entanto, e esse o sentido que norteia o presente estudo, os marcos teóricos dessa proposta hermenêutica poderiam parecer esgotados, e a crise pela qual o direito passa é disso prova evidente. No próximo passo, procura-se uma descrição das auréolas e halos que marcam o positivismo referente à interpretação dos tratados internacionais.
Tratados internacionais envolvem culturas distintas, universos normativos que não se comunicam e concepções lingüísticas que não se adaptam. São tradições culturais diferentes que se encontram. As dificuldades de interpretação são menos de técnica conceitual do que de percepções semânticas. Dado que há várias tradições jurídicas, marcadas por institutos normativos que não se conhecessem, e não se reconhecem, circunstâncias pode haver nas quais as dificuldades de interpretação impedem a realização dos objetivos previamente desenhados.
A comunicação objetiva entre culturas diversas evidencia barreiras que sugerem muita dificuldade. Martin Heidegger coloca o problema ao imaginar conversa sobre a linguagem entre um japonês e um pensador (o próprio filósofo alemão). O japonês afirmara que a língua da conversa destruía completamente a possibilidade de se dizer o que se discutia. Heidegger respondia, colocando o problema ao afirmar que há algum tempo, com muita timidez, chamei a linguagem de casa do ser. Se, pela linguagem, o homem mora na reivindicação do ser, então nós europeus, pelo visto, moramos numa casa totalmente diferente da oriental. Ao que o japonês retrucou que na suposição de que essas línguas não apenas são diferentes mas que possuem fundamentalmente uma outra essência. E Heidegger observou lembrando que assim a conversa de uma casa para outra torna-se quase impossível (HEIDEGGER, 2003, p. 74).
A barreira das línguas, em matéria internacional, identifica problema, que a metodologia direta do positivismo tradicional, que marca a Convenção de Viena e o modelo da OCDE não consegue resolver. A velocidade negocial do mundo globalizado, as instâncias negociais que emergem, o choque entre culturas jurídicas que se estranham, corre-se o risco de uma babelização das idiossincrasias forenses.
Não há um esperanto normativo, o latim é língua morta, conhecida superficialmente por pequeno grupo de teimosos do nicho jurídico romano-germânico, a exemplo do nosso. O inglês não se presta a traduzir institutos desconhecidos para a tradição anglo-cristã.
Há também nuances religiosas, dada a inegável interface entre teologia diretiva e regras jurídicas cogentes no mundo islâmico, por exemplo. Essas aporias podem se prestar para propiciar a elisão, a fraude, em matéria tributária, contrariando os objetivos maiores que suscitam os tratados internacionais. Até porque o direito muçulmano tem tradição hermenêutica própria (FYZEE, 1999, p. 77), baseada em conceitos peculiares de justiça e de injustiça (ROSEN, 2000, p. 153), a partir de um direito de revelação tardia (GLENN, 2000, p. 157).
Há dificuldades também, e inúmeras, no campo do diálogo jurídico, uma vez de que direitos distintos não se conversam diretamente. Exemplifico. Eventual orientação de tributação em relação ao direito norte-americano, por exemplo, exige conhecimento de modelo que muitas vezes é distinto do nosso, e de demais que possamos conhecer.
A jurisdição tributária nos Estados Unidos atinge ao cidadão norte-americano, residentes e corporações, no que se refere aos ganhos gerais. Estrangeiros não residentes e corporações estrangeiras são tributados em seus ganhos na medida em que os negócios tenham conexão com a vida negocial nos Estados Unidos da América.
Não se tributa, em regra, a empresa estrangeira, mesmo que conte com acionista norte-americano, a menos que os lucros sejam repatriados para os Estados Unidos como dividendos. De modo a se prevenirem abusos os Estados Unidos esforçam-se para tributar companhias estrangeiras que tenham acionistas norte-americanos.
Normas internacionais, como os acordos de bi-tributação, forçam aos Estados Unidos, para que cedam, no sentido de que tributem exclusivamente no próprio território. Em linhas gerais, os norte-americanos procuram evitar a bi-tributação mediante a concessão de créditos em relação a débitos de imposto de renda. Para o sistema norte-americano, os tratados de bi-tributação (bilateral income tax treaties) são contratos celebrados entre dois governos (BURNHAM, 2002).
Quanto à tributação de empresa norte-americana negociante no exterior o contribuinte nos Estados Unidos pode ser alcançado de duas formas, relativas a negócios diretos, por meio de filial, ou pertinentes a negócios indiretos, por meio de subsidiárias incorporadas no país estrangeiro (BURNHAM, 2002).
No que toca aos chamados negócios diretos, tributa-se integralmente nos Estados Unidos, respeitando-se regras de câmbio, bem como regras complexas para uso de crédito tributário estrangeiro. O uso do crédito obtido no estrangeiro é opção do contribuinte. Em princípio, é mecanismo vantajoso, dado que em seu próprio país o norte-americano pago seus tributos em dólares, evidentemente.
Porém, muitas complicações há. A compensação se dá apenas com débitos de imposto de renda. Há dificuldade na apreensão, definição e tradução da tributação feita no exterior. Créditos estrangeiros dificilmente se comunicam em linha direta com débitos internos (BURNHAM, 2002).
No que se relaciona com negócios indiretos por meio de subsidiária, verifica-se que lucros obtidos no exterior são repatriados aos Estados Unidos como dividendos. A empresa mãe, localizada nos Estados Unidos, detém créditos em seu país, na medida em que apura o que já pagou no exterior, em relação aos dividendos enviados.
Trata-se de crédito indireto que a doutrina e a legislação de expressão inglesa nominam de deemed-paid, figura que lembra o crédito presumido do direito brasileiro. A empresa norte-americana, para esses fins, deve deter pelo menos 10 % das ações da empresa subsidiária (BURNHAM, 2002).
Preços de transferência também suscitam vigilância, na medida em que uma companhia norte-americana pode deter controle integral de empresa no exterior, com possibilidades de abuso por parte dessas duas empresas, que em princípio podem manipular valores com vistas à potencialização de lucros e de despesas. O direito tributário norte-americano permite a glosa total desses valores (BURNHAM, 2002).
Quanto aos rendimentos de cidadãos norte-americanos no estrangeiro, como regra, tributa-se em 30% sobre os valores auferidos, em esquema que é caracterizado pela sigla FDPA-, isto é, fixe or determinable annual or periodic gains, profits and income. Alcançam-se créditos de juros, dividendos, aluguéis e royalties. Há também um segundo modelo, sobre bases líquidas, incidindo especialmente sobre vendas, serviços e manufaturados, nominado de ECI, sigla que identifica um effectively connect income. Há isenção total para os chamados ganhos ocasionais, e venda de propriedade nos Estados Unidos pode qualificar a situação. Negócios feitos por companhias estrangeiras que mantenham subsidiárias nos Estados Unidos podem sofrer tributação de 30 %, em relação à renda obtida (BURNHAM, 2002).
O modelo norte-americano concebe uma série de fórmulas anti-abuso. Há as CFC´s, isto é, controlled foreign corporations, que possuem acionista norte-americano que detém mais de 50% das ações (corporate stock). Alguém créditos serão diretamente tributados do contribuinte (e acionista) norte-americano, mesmo quando repatriados, pelo que se pode imaginar um bis-in-idem. Há os PHC´s, isto é, os Personal Holding Companies, nas quais contribuinte norte-americano investe no estrangeiro e só há tributação na expatriação do dividendo. As regras de phc´s ignoram o fato e tributam internamente nos Estados Unidos. Exige-se mais de 50% das cotas em posse de norte-americano, bem como há exigência também de que 60% do passivo se localize no estrangeiro. Por fim os PFIC´s, isto é, Passive Foreign Investment Income, exige que as autoridades fazendárias norte-americanas apurem a trajetória dos investimentos estrangeiros (SCHENK, 2000).



O excerto acima identificado presta-se a propiciar idéia geral e denunciativa de pormenores que caracterizam modelos de tributação internacional. Especificamente, no que se refere a interpretação, no plano mais pragmático, como regra, remete-se aos artigos 31 e 32 da Convenção de Viena. Para autor reconhecido,
De acordo com o art. 31 da Convenção de Viena, os tratados deverão ser interpretados de boa fé, de harmonia com o significado comum a ser dado aos termos do tratado “no seu contexto” e “à luz do seu objeto e propósito”. O contexto compreende, além do texto (incluindo preâmbulo e anexos), qualquer acordo relacionado com o tratado que tiver sido celebrado pelas partes em conexão com a conclusão do tratado, bem como qualquer instrumento relacionado com o tratado (XAVIER, 2002, p. 157).

O referido autor concentrou-se nos aspectos literários da Convenção, sem problematizar o conteúdo exegético das locuções que o texto introduz e continuou:
Juntamente com o contexto, a interpretação dos tratados deve considerar qualquer acordo subseqüente entre as partes relativo à interpretação do tratado ou à aplicação das suas disposições, qualquer prática subseqüente na aplicação do tratado que estabeleça um acordo das partes relativo à sua interpretação, bem como quaisquer regras relevantes de direito internacional aplicáveis às relações entre as partes (XAVIER, 2002, p. 157).

O conceito de boa fé enceta reserva de sentido muito grande. Pressupõe leitura subjetiva da atitude do interessado, que necessariamente não tem o mesmo significado para o outro Estado Contratante. A própria concepção de significado comum a ser dado aos termos do tratado foge a compreensão objetiva, racional e concreta, impossibilitando certeza absoluta de que as partes contratantes referem-se aos mesmos termos e com que intensidade objetiva. A posição de teoria normativa nas relações internacionais não prescinde leitura ética (FROST, 1996) embora, problematizando-se ao limite, admita-se que não exista padronização universal para tal conceito.
Tem-se como referencial interpretativo o material confeccionado ao longo dos preparativos para a redação do tratado, nos termos do art. 32 da Convenção de Viena. Os tratados para se evitar a bi-tributação exigem tratamento pouco mais elaborado, e nesse sentido:
Nas convenções contra a dupla tributação, atendendo à complexidade ou ambigüidade de certas noções, o próprio tratado elabora definições de vários conceitos jurídicos, como as constantes do art. 3º do Modelo OCDE, que se refere a “pessoas”, “sociedades”, “empresa de um Estado contratante”, “tráfego internacional”, “autoridade competente”, “nacionais” (XAVIER, 2002, p. 158).

A qualificação é o tema central em matéria de hermenêutica de tratados internacionais. Trata-se da escolha interpretativa de determinado conceito vinculado ao tratado de que se cuida. A matéria é tocada no parágrafo 2º do artigo 3º do Modelo da OCDE, que nos dá conta de que,
Para a aplicação da presente Convenção por um Estado Contratante, qualquer expressão que não se encontre de outro modo definida terá o significado que lhe é atribuído pela legislação desse Estado Contratante relativa aos impostos que são objeto da presente Convenção, a não ser que o contexto imponha interpretação diferente.

Há autor brasileiro que defende que o intérprete deve esgotar todas as possibilidades interpretativas dos próprios tratados, antes de invocar a Convenção de Viena, e mesmo normas de direito interno:
Uma vez que os tratados de bi-tributação celebrados entre dois Estados soberanos visam precisamente evitar o injusto ônus da dupla tributação, devem ser interpretados segundo fundamentos comuns para que a interpretação de suas normas não possibilite tal dupla tributação. Assim, se um tratado de bi-tributação tem uma finalidade comum, voltada para as mesmas conseqüências e a mesma interpretação, podemos deduzir desta homogeneidade o mandamento de que os tratados de bi-tributação tem uma finalidade comum, voltadas para as mesmas conseqüências e a mesma interpretação, podemos deduzir desta homogeneidade o mandamento de que os tratados de bi-tributação devem ser interpretados de tal maneira a partir de si mesmos, que os resultados da interpretação sejam aceitos por ambos os Estados contratantes. Por isso, não se pode invocar nem as regras gerais de interpretação dos tratados internacionais, disciplinadas nos arts. 31 a 33 da Convenção de Viena, nem o direito interno antes de exaurir as possibilidades hermenêuticas dos próprios tratados (YAMASHITA, 2003, p. 164).

Porém, a remeter ao contexto, iniciam-se os problemas interpretativos. Ainda de acordo com o citado autor brasileiro:
Por contexto, deve-se entender não só o protocolo ou as correspondências trocadas durante a negociação dos tratados, mas também dispositivos legais pertinentes de ambos os ordenamentos jurídicos envolvidos, a Convenção Modelo da OCDE e seus Comentários (YAMASHITA, 2002, p.168).

Contexto teria, de acordo com esses entendimentos, sentido plurívoco e prenhe de possibilidades discursivas. Os elementos que antecedem à própria Convenção tornam-se matéria viva, instrumental exegético, e nos mesmos termos os ordenamentos jurídicos dos Estados Contratantes. De modo mais amplo, e que pode não se aplicar a contexto de bi-tributação, percebem-se institutos jurídicos desconhecidos em alguns países, o que evidencia tradições culturais complexamente distintas.
Com a estratégia de se problematizar ainda mais, pode-se questionar a natureza jurídica dos Comentários da OCDE, e até que ponto são os mesmos vinculantes. Não há dúvidas de que os comentários promovem orientação interpretativa, porém, nos termos atuais, não se pode vincular a interpretação de regra convencional a entendimentos dos comentários. Assim, os comentários indicam valor ancilar, instrumental, doutrinário.
O que se tem até aqui é modelo convencional de interpretação que nos remete a hermenêutica positivista, marcada pelo apego à lei escrita, desenhada por Estados que detém soberania. O presente trabalho defende interpretação que leve em conta, prioritariamente, os novos contornos dessa soberania, tema da próxima seção, que ensaia análise de contexto político indicativo da formatação de uma nova ordem mundial.

 

6. A NOVA ORDEM MUNDIAL

O presente trabalho vale-se da expressão nova ordem mundial como identificadora de novos modelos de atuação estatal, de formulação normativa e de interação cibernética. Não há por parte do trabalho apropriação do conceito de nova ordem mundial tal como utilizado pela geopolítica, no sentido de se opor o mundo de hoje à ordem da guerra fria, ou do sistema de alianças que marcou a primeira guerra mundial. Por nova ordem mundial a pesquisa pretende identificar focos de ressurgimento de lex mercatoria, bem como novos contornos para a atuação política do Estado-nação, cotejado com o poder exercido pelos grandes grupos econômicos.
A teoria geral do direito ainda questiona a existência concreta de uma lex mercatoria, e até que ponto tal concepção nos indicaria modelo normativo detentor de independência. O debate radica também em outra questão, a propósito do próprio significado de lex mercatoria.
Assim, sistema normativo e existência legal são dois pontos de reflexão a partir do qual se problematizam os efeitos concretos do que se entenda por lex mercatoria. O presente ensaio pretende identificar que paralelamente ao modelo normativo dos Estados, de sabor kelseniano, flui tendência que identifica a pulverização de outros setores negociais, fontes e focos de normatividade, com impacto na sistemática atual da Convenção de Viena.
Percebe-se contemporaneamente oligopólio de definições para conteúdo aceitável de lex mercatoria. Trata-se, inegavelmente, de corpo normativo de prática internacional. Essa massa legal, formada ao longo do tempo, definida em práticas costumeiras, propicia ordem completa que identifica contornos e promove soluções para as transações econômicas internacionais. Além de fórmulas repetidas, contratos internacionais suscitam lacunas que permitem que se afastem direitos domésticos, em favor de massa legal costumeira internacional, a já citada lex mercatoria (MERTENS, 2003, p. 32).
Por exemplo, a arbitragem internacional vem ao longo dos anos se sedimentando como espaço adequado para discussões contratuais, preterindo as jurisdições estaduais convencionais. Essas comissões arbitrais beneficiam-se de presunção de autonomia, da possibilidade do árbitro decidir em âmbito de sua própria jurisdição, bem como se valem de percepção que as percebe como judicaturas independentes.
Além disso, a lex mercatoria também é considerada como sistema legal próprio que aplica regras que lhes são características, inclusive em detrimento de modelos normativos estaduais. Assim, a lex mercatoria pode ser concebida como massa legal que existe independentemente dos modelos jurídicos convencionais. Trata-se de perspectiva normativa que existe de fato (MERTENS, 2003, p. 33).
A lex mercatoria seria exemplo de eficiência de lei transnacional que subsistiria independentemente do Estado, a global law without a state, na expressão da doutrina internacionalista (TEUBNER, 2003, p. 3). Por um lado, a lex mercatoria desafia teorias positivistas que acentuam a unidade entre direito e Estado, por outro, ameaça percepções críticas do direito que tendem a dissolver a normatividade na política.
Do ponto de vista estrutural, a lex mercatoria seria indicativo de suposta imprestabilidade normativa do Estado ou mesmo de eventual espaço anômico, que surge no próprio Estado. Também poderia ser confirmação de remodelagem estatal, a partir de novo dimensionamento dessa figura política. Nesse sentido, a existência comprovada da lex mercatoria poderia comprovar eventual diminuição da força do Estado, circunstância que o presente ensaio pretende admitir como presentemente factível.
Tem-se a impressão, pelo menos empírica, de que empresas eventualmente detêm mais poder do que muitos Estados. Parece que líderes governamentais seriam os últimos a reconhecer que perderam autoridade em relação a suas respectivas economias e sociedades. O poder desses chefes de Estado em relação aos projetos e resultados de suas políticas parece ser presentemente mitigado.
No entanto, em todos os lugares os discursos políticos são prenhes de supostas verdades, que seus autores não têm poder para implementar. Além disso, tem-se certeza de que a confiança popular nos modelos governamentais alcança seus níveis mais baixos (STRANGE, 2003, p. 128).
Não se pode negar que movimento de desilusão com lideranças políticas convencionais colaborou com a queda de focos tradicionais de poder, na antiga União Soviética e na Europa Central. Esse desencanto não se limita ao socialismo real, ele também alcança países como Itália, Inglaterra, França e também os Estados Unidos. O movimento se dá em uma miríade de países, grandes e pequenos, o que faz da recorrência indicativo seguro do desdobramento de tendência (STRANGE, 2003, p. 128).
Mal estar provocado pelo Estado é circunstância também alcançada por leitura do problema com base em antropologia política. Sociedades primitivas desconheciam o Estado. Supostamente igualitárias, essas sociedades se organizavam em torno de homens que controlavam as próprias atividades, a circulação de produtos, o domínio do meio natural no qual viviam.  A estrutura social, a divisão da sociedade em classes, parece que não precedem, necessariamente, a emergência de uma máquina estatal (CLASTRES, 1989).
Do ponto de vista de produção normativa, o Estado enseja que se evitem as capilaridades de poder, a usarmos expressão de Foucault. O Estado, nesse sentido, seria agente que proíbe a realização de modelos privados de justiça. Esse último procedimento seria arriscado e conseqüentemente deveria ser evitado, a todo preço (NOZICK, 2004, p. 88).
A condição de cidadania, que faz da pessoa humana membro da órbita estatal, seria potencialmente garantidora de securidade e de bem estar (WALTZER, 1983, p. 64), sem que a admissão da assertiva implique necessariamente em adesão a configuração contratualista, em versões originárias (Rousseau, Kant e Locke) ou contemporâneas (Rawls). 
Identifica-se que os Estados que foram no pretérito senhores dos mercados, hoje se genuflectem a esses mesmos mercados. A diminuição da autoridade estatal sugere a ampliação da autoridade de outras instituições e associações, e em plano mais fática, de núcleos mais locais. Cresce a assimetria entre Estados historicamente mais poderosos e Estados historicamente plasmados nos entornos periféricos do sistema (STRANGE, 2003, p. 129).
A autoridade política é legitimada por consentimento popular ou por constrangimento físico; a trivialização dessa autoridade, no entanto, não a torna mais respeitada. Como exemplo, têm-se as lutas pelas independências nacionais, que se tornaram vitórias de Pirro (STRANGE, 2003, p. 129); na maioria dos casos, fugiu-se da boca do tigre e caiu-se nas garras do leão...
Outro elemento a ser levado em conta é a tecnologia, que em certas instâncias parece pôr fim à necessidade de existência do Estado convencional. Até porque, ao que se presume, a cultura hacker transitaria com relativa liberdade nos espaços ingenuamente guardados pelas autoridades burocráticas (CASTELLS, 2003, p. 46).
No âmago da economia política internacional há um vácuo ainda não adequadamente preenchido pelas instituições governamentais ou mesmo por poder hegemônico que exerça a liderança em nome de interesse comum (STRANGE, 2003, p. 133).
No sentido de se pensar até que ponto o movimento de globalização tem limitado o espectro do Estado-nação cogita-se de alguns referenciais indicativos. O capitalismo tornou-se globalizado, transnacional, pós-industrial, informacional, consumerista, neoliberal e reestruturado. Tende a minar o Estado-nação, em relação ao planejamento macroeconômico desse último, seu modelo de bem-estar coletivista, bem como o sentido de identidade coletiva que marca a vida social em ambiente nacional (MANN, 2003, p. 135).
Riscos e potenciais de problemas globais, a exemplo de ameaças ambientais e populacionais produzem sociedade de risco cujo controle transcende ao poder convencional do Estado-nação. O combate ao crime internacional, à biopirataria, à sonegação fiscal geral, aos problemas ambientais, confirmam a assertiva.



Novos movimentos sociais, que detém o uso de tecnologias inusitadas, aumentam os espaços antinômicos que se formam entre identidades estatais, locais e globais, engendrando uma sociedade civil transnacional. O instante pós-nuclear mina a concepção de soberania, dado que a mobilização de massas para fins de guerra, no sentido tradicional, tornou-se irracional. A justificativa de um Estado-nação parece mais aspiração para o futuro do que realidade presente (MANN, 2003).
Referencial historiográfico mais equilibrado demanda que não se exagere a força do Estado-nação. Reflexão bem ponderada no que toca à conjuntura política presente também exige que não se superestime o declínio do Estado de feição tradicional. Trata-se do dilema de Hobbes, que opõe anarquia ao Estado opressivo.
Porque somos calculadores racionais, temos interesses próprios, buscamos riqueza e glória, tememo-nos uns aos outros, não conseguimos encontrar segurança na existência anárquica. Porém, precisamente porque temos interesses próprios e somos ansiosos por poder, tememos um Estado opressivo que nos imponha regras predatórias (KEOKHANE, 2003, p. 149).
A crise que o Estado contemporâneo vive, guardadas proporções entre os vários modelos que há, é ontologicamente estrutural. Em sentido mais doméstico, observa-se que promessas de campanha não são cumpridas. A fragilidade ideológica dos partidos é muito evidente. Oposição e governo trocam de programas quando se alteram no poder.
A situação é potencializada pelo aparente triunfo de agenda política neoliberal, e o subseqüente fracionamento entre Estado e cidadão. Esse último não mais acredita naquele primeiro. Indiferença recíproca relaciona pessoa humana e circunstância política, indivíduo e poder. Baixíssimo nível de interesse popular em campanhas políticas é da assertiva prova eloqüente.
Criticou-se a ingerência do Estado no modelo econômico, criadora de monopólios, geradora de privilégios (HAYEK, 1994, p. 218). Pretende-se liberdade negocial que somente se realizaria com a substancialização de Estado-mínimo. Ao Estado restringir-se-ia a tarefa de mero garantidor das liberdades econômicas. Esse novo credo teria na liberdade econômica referencial teleológico (FRIEDMAN, 2002, p. 7).
Todos os esforços seriam concentrados na busca da estabilidade econômica. Desmontou-se modelo de protecionismo laboral, propiciando-se taxa de desemprego que seria reputada como saudável; o desemprego seria spencerianamente tido como natural, determinante de exército de reserva, responsável pela diminuição de salários e conseqüente ampliação de margens de lucro. Procedimentos de assepsia fiscal fulminam germes patogênicos limitadores do avanço dos agentes econômicos, sufocados pelo Estado de bem-estar social.
Esse panorama projeta-se simbólica e efetivamente em todos os nichos da normatividade presente. Tomemos o modelo brasileiro, exemplificativamente. Promove-se modelo jurídico garantidor da desregulamentação, da miniaturização do Estado, da limitação de direitos, da mitigação de conquistas históricas, da mão-de-obra barata, do livre acesso e circulação do capital estrangeiro. Na medida em que refletimos nas discussões contemporâneas, percebemos que oposição entre juristas e economistas marca nosso tempo; aqueles estariam mais preocupados com os meios e valores de justiça, estes últimos com fins e paradigmas de eficiência.
O direito constitucional interno implementa remodelação do que sobrou do Estado, decorrência dos novos parâmetros de soberania vinculada a ordem econômica. Um espectro de crise constitucional nos ronda, a proliferação de emendas constitucionais e o menoscabo para com os direitos firmados em 1988 corroboram a assertiva. Desnacionalização, desestatização, desconstitucionalização e deseregionalização são os pilares dessa nova normatividade que marca o realinhamento constitucional pelo qual se passa.
O direito administrativo torna-se mais consensual, marcado pela delegação de serviços públicos e pela proliferação das parcerias público-privadas. As privatizações avançam, e não há mais limites. Agências reguladoras exercem autonomia impressionante. O servidor público perde direitos e vê-se cobrado por desempenho e eficiência.
O direito do trabalho assiste passivamente o desdobrar do dumping social, ressurgindo modelo que persegue mão-de-obra barata. O movimento social transige com empregos e empregabilidade. Garante-se a liberdade econômica da empresa em detrimento da liberdade do trabalho, em movimento orquestrado sob o epíteto de flexibilização das leis trabalhistas ou faxina da CLT.
O direito processual civil tende a adaptar-se a sociedade de massa, tutelando direitos difusos e coletivos, ampliando modelos de jurisdição, e concorrendo com juízos arbitrais. O abstracionismo conceitual cede à instrumentalização da atividade procedimental. A informática da dominação plasma um modo de atuação processual cibernética. Há o flerte do direito processual brasileiro com modelos norte-americanos, a exemplo de institutos como amicus curiae e class actions.
O direito civil vive momento de constitucionalização. Convive com novas identidades subjetivas, a propósito das organizações não governamentais. O direito do consumidor pauta-se por concepção de cidadania consumerista. O direito previdenciário relê o princípio da solidariedade e ajusta-se de modo a não sobrecarregar os cofres estatais. O direito penal luta contra a internacionalização dos delitos. O direito ambiental vê oposição entre economia e ecologia, informa o desenvolvimento sustentável, ameaça com distopias alarmantes.
É nesse sentido que em geral provoca-se novo modelo de Estado. Recente obra de ficção norte-americana imaginou os Estados Unidos da América divididos não mais em estados federados, porém em inúmeras franquias, que se interpunham, formatando curioso e inusitado espaço geopolítico (STEPHENSON, 1992). Junto à orla do Pacífico, bilhões de asiáticos aglomeravam-se em imensas jangadas, chamadas de rafts, nas quais não havia lei, ordem ou qualquer outra forma imaginária de convivência civilizada. Sonhavam em pular no mar, nadar e atingir o continente. Os americanos não sentiam mais orgulho de terem pertencido àquela que outrora fora a nação mais poderosa do mundo; apenas sentiam alívio por não estarem nas jangadas, onde reinava a barbárie (RORTY, 1999).
A impressionante metáfora bem caracteriza a atual condição norte-americana como paradigma de circunstância política. As jangadas identificam comboios de mexicanos, de brasileiros; o orgulho dos norte-americanos foi de fato substituído pela sensação de não se pertencer ao mundo pobre, com o qual não se deveria compartilhar a miséria. Qualifica-se nova concepção de ciência política, ultra-realista.
De que modo essa cena mefistofélica alavanca novas leituras do direito internacional, do direito internacional tributário e, especificamente, de tratados com os quais o presente trabalho se preocupa? Até que ponto o direito internacional presente de fato disciplina nova ordem mundial, ensejadora do desmonte do projeto de Hans Kelsen, por conta da diminuição dos poderes da Organização das Nações Unidas, e dos tratados decorrentes, como a Convenção de Viena, entre outros?  

 

7. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Produtividade, competitividade e organização informacional alicerçam nova ordem internacional, centrada menos no Estado e mais na estrutura, na dinâmica e na gênese de economia global. Mercados financeiros globais, de bens e serviços, prescindem de tratativas internacionais que imponham limitação. Uma força perversa defende modelo de trabalho globalizante, plasmado nos sweatshops, que provocam saudades dos tempos mais agressivos da revolução industrial. Formata-se geometria de economia global, que nos coloca problemas recorrentes, para os quais não há soluções prontas e imediatas (CASTELLS, 2000).
Pode-se questionar qual o sentido qualitativo para concebermos os tratados internacionais no epicentro do direito internacional público. Recorre-se ao problema das fontes do direito internacional (BUERGENTHAL e MAIER, 1990, p. 19), que raciocínio analógico ao direito interno aponta para regime de proliferação de fontes normativas. Cogita-se que circunstancialmente, e a margem dos tratados, desdobrem-se outras referências normativas para as relações internacionais, com celeridade típica do instante que marca triunfo cibernético.
O fato de que a Convenção de Viena tenha prioritariamente aplicabilidade entre Estados sugere modelo de exclusão de outros atores que protagonizam papéis inusitados no cenário internacional, a usarmos expressão das artes cênicas, de utilização freqüente em temas transnacionais. E do mesmo modo que o direito interno passa a conviver com novas subjetividades jurídicas, construídas à margem da legalidade restrita, pode-se também presumir que passo idêntico se reproduza no direito internacional. Embora, bem entendido, não se imagine a Máfia ou grupos terroristas como sujeitos de direitos, com atuação contratual.
Os procedimentos de desdobramento e de implemento das regras referenciadas pela Convenção de Viena recebem desafios das novas velocidades e compreensões de tempo que nossa época provoca. À vagareza prosaica da diplomacia epistolar contrapõe-se o instante cibernético da comunicação eletrônica. Protocolos e procedimentos cristalizados por prática diplomática imemorial (FELTAM, 1996, p. 29) suscitam anacronismo com a velocidade negocial contemporânea. Procura-se transformar e se transcender a diplomacia convencional (HAMILTON e LANGHORNE, 1995, p. 231). Concebe-se diplomacia ancilar a interesses comerciais (NICOLSON, 1988, p. 84).
A idéia de parte, no sentido dado pela Convenção de Viena, pulveriza-se em muitos interessados. É comum ao mundo globalizado a compreensão das densidades das ligações transnacionais, a chamada density of networks, pelo que o bater de asa de borboleta na Ásia provoca vendaval na costa oeste americana, a apropriarmo-nos de famoso aforisma.
A proteção a acordos celebrados entre atores não estatais, por parte da Convenção de Viena, não obstante reconhecimento do valor jurídico dos mesmos, como já apontado em outra seção do presente trabalho, é comportamento normativo que promove problematização. Além do que, a outorga a todos os Estados de igual poder de contratação no cenário internacional é medida que promove isonomia inexistente no mundo real, efetivamente, e em sentido estrito.
A percepção de consentimento do postulante pode desprezar realismo jurídico que aponta para realidades econômicas que agem por meio de Estados; inúmeras tratativas brasileiras com organismos internacionais, exemplificando, atestam a assertiva.
A explícita aceitação da regra do pacta sunt servanda desconhece a realidade internacional, em constante transformação, que apela para a parêmia da rebus sic stantibus com freqüência mais intensa. A volatibilidade da vida comercial contemporânea, e da necessidade de cláusulas flexíveis, como instrumento de maximização econômica, promove a necessidade da relativização dos pactos, em desfavor da regra que repele a imprevisão, de inegável sabor romanístico.
A sucessão de Estados foge ao conteúdo de tratativas, como resultado da já anunciada mutabilidade da vida política no palco discursivo contemporâneo. Ainda, o relacionamento entre ordens jurídicas, internas, internacionais e transnacionais, exige modelo mais pragmático de diálogo normativo. E disso é prova a necessidade do fast track, mediante instrumentalização do executivo ou do legislativo, para ação conjunta, imediata, a exemplo do que o presente ensaio cogitou em termos de internalização de diretivas do Mercosul.
Os mercados financeiros devem marchar em sintonia com os nichos jurídicos, ou de modo contrário, o palco forense deve-se sintonizar com o diapasão da economia. Emendas constitucionais que recentemente alteraram a estrutura original da constituição brasileira já indicam movimentação nesse sentido.



Exemplificando, a Emenda Constitucional n° 40, de 30 de maio de 2003, revogou a taxa de juros reais originariamente fixadas em 12% ao ano. A economia fez o direito a ela se curvar, e reiteradas posições do judiciário, que não sufragava a ineficiente regulamentação dos juros, já reconheciam essa realidade. O mercado percebia o capricho do legislador constituinte como uma estultice e apostava no desdobramento da questão, que penderia para aspectos fáticos, o que efetivamente aconteceu.
Nesse sentido, o Código Tributário Nacional, texto normativo de meados da década de 1960, exigiria renovação, na medida em que deve se cogitar de modo mais imediato para incorporação no sistema de normas internacionais de fundo tributário, a exemplo dos tratados de bi-tributação. O sistema tributário nacional, como desenhado na constituição, poderia suscitar alteração que agrediria o pacto federativo, na medida que isenções heterônomas, deferidas pela União, mediante tratados internacionais, poderiam fomentar, em tese, economias estaduais.
Reducionismo justificaria atitude pragmática, anteriormente anunciada, no sentido de que a ordem financeira internacional estaria ditando os moldes da soberania fiscal interna, que do ponto de vista político já fora anteriormente abdicada. Assim, a tese de Antonio de Moura Borges, no que se refere à unidade e à convergência entre soberanias políticas e fiscais, fica relativizada, dado que essa esperada aproximação não é circunstância comprovadamente fática na vida pública contemporânea.
A guerra fiscal é circunstância real. Em âmbito internacional promove o movimento de capitais, ataques de especulação, intensa movimentação política, que se manifesta em golpes, na instabilidade e no mau uso dos recursos públicos. Nesse sentido, os tratados para eliminação de bi-tributação exercem influência poderosa, na medida em que promovem maior movimentação de riquezas, que ficam protegidas da multiplicação de incidências estatais.
Métodos de isenção, particulares e gerais, engendram os referenciais desses tratados, e contemporaneamente suscitam leitura mais econômica e menos jurídica. O uso de créditos e os regimes de compensação fomentam animada contabilidade internacional, propiciando guarda-livros cosmopolitas e treinados em contabilidade internacional. Regimes de planejamento tributário se multiplicam, o que potencializa a verticalização de estudos de tributação internacional. O modelo OCDE passa por provas e desafios constantes, não obstante os motivos nobres que informam seus cânones de exegese.
Porque o modelo radica em 1955, e porque esse meio século conviveu com volume intenso de metamorfoses e de transformações, pode se pensar em sistema de adaptabilidade mais eficiente, à luz da nova realidade estatal pela qual se passa, após o fim da guerra fria. A própria utilização do modelo para habitantes de Estados, exclui expatriados, ciganos e deslocados. O conceito de residente não alcança o domicílio virtual, bem como o estabelecimento permanente desconhece a metodologia negocial do e-commerce.
A transferência de capitais, os modelos de preços de transferência e o regime de sedes múltiplas dificulta o alcance de modelo que fora pensado em momento de menor movimentação internacional. A própria tributação dos salários desconhece a prestação de serviços de mudança constante, não só entre executivos de colarinho branco, bem como entre trabalhadores braçais de colarinho azul, a valer-me de tipologia norte-americana.
A previsão de troca de informações entre os Estados pactuantes exige relacionamento transnacional transparente e informado por razão comunicativa, que desconhece privilégios e favores políticos. Emerge uma ética internacional (FROST, 1996). Concebe-se modelo de combate a paraísos fiscais e bancários, com formulação de listas indicativas de países dados a tais práticas, a serem repudiados pela comunidade internacional.
Em plano mais nosso, nacional, a Convenção entre Brasil e Portugal tende a não levar em conta a realidade negocial que contemporaneamente matiza as relações entre os dois países. A emigração de trabalhadores brasileiros é fato notório, triste, que reproduz circunstâncias que se dão também em outros cantos da Europa, bem como nos Estados Unidos e no Japão, esse último, destino de descendentes de nipônicos.
São fatos que proporcionam desequilíbrios que a mitigação da tributação internacional não consegue resolver. É que a clandestinidade é marca dessa legião de trabalhadores, que não são alcançados pelos acordos, por decisão própria, decorrente do medo que a ilegalidade promove.
Tratados internacionais em matéria tributária regulamentam culturas distintas que o movimento de globalização ainda não conseguiu aproximar definitivamente, em torno de linguagem e de comportamentos comuns. A língua e os costumes oferecem barreiras intransponíveis, a exemplo de boa fé. Afinal, qual a boa fé que rege o mundo negocial, marcado por ética de convicção e de resultados.
Indicados os contornos dos tratados internacionais, especialmente em matéria tributária, com foco especial nos acordos para se evitar a bi-tributação, o trabalho afirma que esses tratados exigem concepção inovadora, que os atualize no ambiente complexo que marca a nova ordem mundial. A concepção norte-americana que iguala tratados a contratos, e que pretende interpretá-los à luz de critérios de maximização de economia, parece promover deslocamento conceitual. Somos testemunhas de um tempo no qual o Estado-nação cede espaço para outros atores no cenário internacional, que exigem rapidez, celeridade e eficiência que parecem ser as marcas do direito que emerge na nova ordem internacional.

 

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