O CRITICAL LEGAL STUDIES MOVEMENT DE ROBERTO MANGABEIRA UNGER: UM CLÁSSICO DA FILOSOFIA JURÍDICA E POLÍTICA.

Trata-se de estudo introdutório ao pensamento de Roberto Mangabeira Unger, divulgado na Revista Jurídica da Presidência da República.

Brasília, dezembro de 2006.

 

Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy

            Roberto Mangabeira Unger nasceu no Rio de Janeiro, leciona na Harvard Law School, é ativista político no Brasil; é um dos mais profícuos, originais e iluminados pensadores de nossos tempos, problemas, civilização, política e direito. O seu trabalho é intensamente debatido nos Estados Unidos, onde já foi comparado, favorável e desfavoravelmente, a Kant, Hegel e Marx (cf. DEVLIN, 1990, p. 648).Sua obra é notável, entre outros aspectos, porque reconhece a complexidade do liberalismo, à luz de amplo conjunto de concepções relativas a natureza humana (cf. TUCKER, 1987, p. 176), propondo alternativas possíveis ao marxismo e ao próprio liberalismo, sem se render à retórica de uma terceira via inexistente num mundo que parece acenar com caminho único.

            Mangabeira tem na Política o centro de suas cogitações, não admitindo dissociar governo de modelo normativo (cf. PARSONS, 1977, p. 147). Não se intimida com percepções analíticas que vêem no mundo jurídico algo de lógico. Mangabeira provocou profissionais do direito com temas de teoria do conhecimento, teoria política, economia, para identificar apenas alguns campos (cf. DOREN, 1990, p. 105); suas reflexões colocam em risco nossos conceitos triviais de política (cf. CHRISTODOULIDIS, 1996, p. 377). Também muito criticado, Mangabeira fora indicado como não merecedor de atenção mais séria, por parte da academia, segundo um opositor (cf. EWALD, 1987, p. 665). Seu projeto conceitual é ambicioso (cf. GOLDSTEIN, 1988, p. 161), transcendendo ao modelo que informa a tradição ocidental, centrado em Marx, Durkheim e Weber (cf. DUXBURY, 1986, p. 658).

            Mangabeira rejeita o fatalismo (cf. HUTCHINSON e MONAHAN, 1983, p. 1539), quebra barreiras, imagina soluções para o Brasil, com prestabilidade universal, para desespero de seus críticos (cf. BALL, 1996, p. 626), que ainda o acusam de superestimar as próprias habilidades teóricas (cf. MILLER, 1984, p. 564), bem como de ser obscuro (cf. PANNIER, 1987, p. 650). Pregando a solidariedade e a desagregação prospectiva dos direitos de propriedade, Roberto Mangabeira Unger revê todo o sentido da democracia (cf. SPITZ, 1991, p. 43). E não hesita em surpreender-nos com categorias conceituais que desconhecemos.

Mangabeira foi reputado como o mais denso intelectual do movimento Critical Legal Studies, que agitou o pensamento jurídico norte-americano, especialmente ao longo das décadas de 1970 e de 1980. O movimento perdeu coesão e convergência temática. De uma certa forma, sucumbiu em face de um suposto triunfo de uma ideologia apologética da ordem capitalista. O movimento fora academicamente ligado às universidades Harvard (Cambridge) e Yale (New Haven); rapidamente granjeou adeptos e críticos. Com referencial conceitual na onda de realismo jurídico que marcou a cultura normativa norte-americana, o Critical Legal Studies, doravante CLS, apresentou algumas relações com o pensamento de Roscoe Pound, Oliver Wendell Holmes Jr. e Louis Brandeis, entre outros (cf. TUSHNET, 1986, p. 505). Verificou-se forte influência do marxismo ocidental, especialmente em sua vertente frankfurtiana, aspecto potencializado com a presença de Max Horkheimer, Theodor Adorno e de Herbert Marcuse nos Estados Unidos a partir da década de 1940, quando fugiram da Alemanha nazista. Há também traços do estruturalismo francês de Claude Levi-Strauss e da historiografia crítico-social de Edward Palmer Thompson, bem como de um modo crítico de se pensar a história, o que qualificou essa ciência nos Estados Unidos no início do século XX. Percebe-se ainda a influência de Max Weber, para quem a ação social, por meio da organização normativa, deveria também ser implementada por categorias não jurídicas que demonstrassem um direito em ação, cuja dinâmica transcenderia o direito encontrado nos livros.

Os principais protagonistas do movimento, que conceberam os textos principais do CLS foram, além de Mangabeira: Duncan Kennedy, Mark Tushnet, Morton Horwitz e Elisabeth Mensch, entre tantos outros. Identificado por profunda, sólida e bem engendrada crítica ao liberalismo e ao positivismo, o CLS proclamava a indeterminação do direito que emergiu no ambiente do modo de produção capitalista. Técnicas de desconstrução literária foram utilizadas (sob notória influência de Jacques Derrida), chegando-se ao procedimento de trashing, que pretendia relegar ao lixo textos de doutrina jurídica e excertos de julgados forenses. Desenvolveu-se a patchwork thesis, que defendia a idéia de que o direito norte-americano subsumia colcha de retalhos, pelo que não haveria comunicação entre seus vários conceitos e suas inúmeras normas, costumeiras ou legisladas. Para o CLS o direito é política e a assertiva caracteriza o núcleo conceitual do movimento (GODOY, 2005).

Mangabeira transcende ao CLS. Sua obra posterior avança de forma inesperada. O objetivo do presente texto, no entanto, é apresentar ao leitor brasileiro as linhas gerais de um dos mais importantes livros de filosofia jurídica e política no século XX. É no livro de que se cuida agora que se percebem os temas centrais que marcarão o pensamento de Mangabeira, a exemplo de direitos de imunidade, de desestabilização, de mercado, de solidariedade, concebendo-se uma encantadora e promissora alternativa desviacionista. Não tenho notícias de tradução para o português do livro que agora passo a tratar.

 O livro-manifesto The Critical Legal Studies Movement de Roberto Mangabeira Unger é revisão ampliada de palestra dada na 6ª Conferência Anual do grupo ligado ao Movimento CLS. A referida palestra foi proferida na Faculdade de Direito de Harvard, em março de 1982. O livro divide-se em sete partes. Uma introdução abre o texto, vinculando as reflexões à tradição esquerdista no pensamento e na prática do direito. Em seguida, faz-se levantamento do pensamento crítico junto à reflexão jurídica. Inicia-se a apresentação de programa em capítulo que se intitula Da Crítica à Construção. Explicitam-se dois modelos doutrinários. Mangabeira Unger dá continuidade identificando concepções e problemas, bem como implicações, que decorrem da problematização do direito na sociedade capitalista. Retoma o eixo principal, Política, tema que acompanha todo o trabalho, concluindo com observações que nominou de Lições da Incongruência. A essência do livro é o tema central do CLS, isto é: Direito é Política. Nesse sentido, o texto é recorrentemente citado. O livro é um ícone, um clássico do pensamento jurídico ocidental. As traduções que seguem do texto de Mangabeira são minhas; para evitar repetições cansativas o texto vem identificado doravante como CLSM, seguido da página da edição norte-americana, que tenho em mãos.

            Mangabeira inicia o livro observando que o movimento CLS tem minado as idéias centrais do pensamento jurídico contemporâneo, apresentando uma nova concepção de direito (CLSM, p.1). Avisa o leitor que oferece mais uma proposta do que uma descrição (CLSM, loc.cit.). Lembra que o movimento CLS ergue-se da tradição de esquerda junto ao moderno pensamento e prática do direito (CLSM, loc.cit.). A tonalidade do discurso matiza o movimento, e fará de Mangabeira seu nome mais importante.

            Apresentando o CLS, Mangabeira pontua que há duas preocupações principais animando a empreitada: 1) a crítica ao formalismo e ao objetivismo e, 2) a não aceitação da utilização instrumental do direito vigente como mecanismo de transformação social, o que no Brasil o grupo do direito alternativo chamava de positivismo de combate. Ressalte-se que jamais houve qualquer ligação entre movimentos críticos no Brasil e Mangabeira Unger; esse último não se vinculou ao direito achado na rua que vicejou na Universidade de Brasília e nem ao direito alternativo, que se desenvolveu especialmente entre setores da magistratura do Rio Grande do Sul.

Mangabeira definiu o formalismo como a busca de método dedutivo dentro de sistema jurídico livre de lacunas; trata-se de caso anômalo e limítrofe no pensamento normativo (CLSM, loc.cit.). O formalismo é também utilitário, na medida em que persegue conjunto prático que seja viável (CLSM, p. 2).  A crítica que Mangabeira faz ao formalismo é fermento para o radicalismo (cf. HARRIS, 1989, p. 42)

            O formalismo propicia método, que recebeu contornos definitivos no pensamento clássico e liberal dominante no século XIX, especialmente na Alemanha. O formalismo enseja prática conceitual que combina duas características: disposição para se trabalhar a partir de materiais institucionalmente definidos por uma dada tradição coletiva, de modo a se falar com autoridade junto a essa tradição, e de se elaborá-la, outorgando-lhe significado tal que se possa afetar a utilização do poder do Estado (CLSM, p. 2). Há diferenças entre a criação (law making) e a aplicação do direito (law aplication); essa última afeta aquela primeira de modo muito intenso (CLSM, loc.cit.). Retoma-se tema recorrente na discussão acadêmica norte-americana, relativa à diferença entre o direito dos livros e o direito em ação.

            Por objetivismo, Mangabeira esfingicamente identifica a crença de que o instrumental jurídico que detém autoridade –leis, precedentes e teorias aceitas, incorporam e substancializam um modelo defensivo de associação humana, apresentando, sempre de forma imperfeita, uma ordem moral inteligível (CLSM, loc.cit.). O objetivismo é mecanismo que afasta o entorno jurídico de seus vínculos com a realidade vivente. Torna o direito asséptico, kelsenianamente puro, centrado em problemas de forma, supostamente prenhes de objetividade. Para Mangabeira, o jurista moderno fica feliz ao tratar de assuntos jurídicos, sem tocar em política ou em interesses de grupo, invocando sempre aspectos impessoais, e sempre a partir de perspectivas de aplicabilidade fática do direito (CLSM, loc.cit.).

            Intrigado com o formalismo e com o objetivismo, Mangabeira questiona de onde vem tudo isso, dado que propósitos e políticas impessoais não decorreriam de ordem moral ou prática existente, que é parcial e ambígua (CLSM, loc.cit.). Com linguagem metafórica, Mangabeira insiste em estratégias políticas junto à criação e aplicação do direito, porque se uma determinada lei representa a vitória dos pastores sobre os vaqueiros, a circunstância deve ser aplicada estrategicamente, avançando-se nos projetos dos pastores-vencedores, confirmando-se a derrota dos vaqueiros (CLSM, p. 3). Identificando a política no direito, Mangabeira questiona construído clássico da doutrina jurídica tradicional, na medida em que a segurança jurídica, tão importante no conceito de legalidade, cairia refém de um contexto específico de cálculos de resultados (CLSM, loc.cit.).

            A proposta do CLS, como explicitada no texto de Mangabeira, é radical. Não há meias palavras ou acenos com compromissos, no sentido de se buscar no direito presente as condições para realização de projeto de longo prazo. É tudo ou nada. Para o autor estudado, se a crítica ao formalismo e ao objetivismo é o primeiro tema característico do movimento de esquerda no moderno pensamento jurídico, o uso meramente instrumental da prática e da doutrina para se avançar um projeto alternativo, é seu segundo assunto (CLSM, p. 4). Não há como se aproximar teoria crítica e prática supostamente vanguardista. Lê-se no texto de Mangabeira que a conexão entre criticismo cético e militância estratégica parece negativa e esporádica (CLSM, p. 4).

            Mangabeira conclui as notas introdutórias propondo reformulação nos temas e práticas do pensamento de esquerda, radicalizando-os e incorporando-os em conjunto mais elástico de idéias. A introdução apresenta o núcleo da tessitura que Mangabeira vai desenvolver, isto é, a crítica ao formalismo e ao objetivismo, bem como a denúncia da imprestabilidade do uso meramente instrumental do direito no sentido de se avançar projeto social ousado.

            Mangabeira abre o primeiro capítulo, relativo ao criticismo no pensamento jurídico, com o uso do pronome pessoal nós, o que qualifica o texto como manifesto, síntese de idéia de grupo:

Nós transformamos a crítica recebida do formalismo e do objetivismo em dois grupos de reivindicações precisas que se desdobram em relação surpreendente. Tais idéias explicitam lições verdadeiras tiradas dos curricula das escolas de direito, isto é, o que se estuda de verdade, e o que os professores dizem que ensinam (...) (CLSM, p. 5).

            O CLS avança no sentido de apresentar interpretação que dissolve o pensamento jurídico clássico do século XIX. Critica-se o comprometimento da doutrina clássica com a idéia de uma república democrática e com um sistema de mercado, que é peça necessária dessa república (CLSM, p. 5). Dado que sempre se teria fracassado no alcance de linguagem universal que explicitasse democracia e mercado, tem-se que tal falar é inexistente (CLSM, p. 6). Esse desentendimento de conteúdo babélico também é aferido quando se estuda o desenvolvimento do direito constitucional e de sua teoria, especialmente na época que medeia o fim do século XIX ao início do século XX (CLSM, p. 7). É do próprio conteúdo criado que a crítica se desenvolverá; e numa das mais marcantes passagens do livro Mangabeira moteja de teóricos caudatários do pensamento clássico escrevendo que aqueles que vivem no templo talvez se deliciem com a idéia de que os sacerdotes eventualmente transcendem os profetas (CLSM, p. 8).

            Mangabeira parte do princípio de que qualquer doutrina jurídica deve representar o que se propõe a explicar em termos de vida real.  Revela-se a influência do pragmatismo norte-americano, conjunto teórico que desdenha de qualquer filosofia que não proponha resultados práticos. Não há como se dissociar o pensamento jurídico de suas razões. Sugere-se negação da metafísica que acompanha a filosofia do direito, repleta de ficções, a exemplo dos conteúdos abstratos de justiça e de contrato social. Essa denúncia será levada ao extremo por autores identificados com certo pensamento pós-moderno, de amplo sentido desconstrutivo, e que nos Estados Unidos é desenvolvido por autores como Pierre Schlag e Stanley Fish.

            Há sempre equivalente real à concepção jurídica à qual se tente dar vida, sem que se caia em armadilhas puristas, a exemplo de supostamente sutis dessemelhanças entre validade e eficácia. O argumento constitucional necessita de compreensão razoável de temas como república e processo político, e a assertiva parece válida para outros campos da experiência jurídica. Sem uma visão orientadora que apreenda o direito em dimensão fática, o raciocínio jurídico parece condenado a vagar entre regras de um jogo socialmente estéril de analogias fáceis. Segundo Mangabeira, (...) todo aluno de direito ou mesmo todo advogado parece se sentir hábil para argumentar adequadamente e com facilidade em muitos assuntos conflituosos. E porque tudo pode ser defendido, na verdade nada pode; deve se dar um basta a esse negócio de raciocinar por analogia (CLSM, p. 8).

            Mangabeira clama por teoria de fundo que dê sentido às áreas prescritivas do direito, que se qualifica na medida em que revelam práticas sociais reais. Critica-se o jurista moderno, que quer (e que precisa) combinar a marca do refinamento teórico com a postura modernista de ver tudo por meio de tudo, com a confiança do técnico cujos resultados permanecem próximos a um consenso profissional e social de opinião abalizada (CLSM, p. 10). Esse jurista moderno conformado com o estado de coisas e preocupado com o próprio sucesso é o alvo da ira de Mangabeira e do manifesto:   Temos denunciado [o jurista moderno e conformado] onde quer que ele se encontre e nós o encontramos em todos os lugares (CLSM, p. 11).

            Bem entendido, e Mangabeira deixa claro, a crítica se dirige a construções sistemáticas de juristas acadêmicos e ambiciosos, e não contra advogados práticos e juízes que ganham a vida em torno de questões práticas (CLS, loc.cit.).  A crítica proposta ao objetivismo e ao formalismo explicita significado para as teorias mais difundidas do direito. É ao pensamento jurídico do século XIX, ligado ao liberalismo clássico, que Mangabeira vai se referir:

            Enquanto o projeto dos juristas do século XIX manteve credibilidade, o problema da doutrina não emergiu. O milagre exigido e prometido pelo objetivismo podia ocupar um certo lugar: havia coincidência entre grande parcela do direito substantivo e da doutrina com uma teoria então coerente, o que justificava uma articulação sistemática e um aplicação adequada (CLSM, p. 11).

            Identificando esse liberalismo normativo no século XX, Mangabeira alcançou o movimento law and economics. Com efeitos prioritários no direito privado, com preocupações típicas do pragmatismo, utilitárias, resultantes de esforço de se encobrir problemas do objetivismo e do informalismo, o law and economics, na apreensão de Mangabeira, serviria o pensamento política da direita. 

            O conceito de mercado estaria no centro das concepções do law and economics. Haveria identificação entre essa idéia abstrata (de mercado) e a circunstância também abstrata de se maximizarem escolhas junto a contexto institucional particular. E essa idéia abstrata, de mercado, identifica-se com visão muito específica, que se traduz pelo sentido de mercado que triunfa na moderna história ocidental. Segundo Mangabeira, a noção formal e analítica de alocação de recursos e de eficiência substancializa teoria muito particular de crescimento econômico, bem como simplesmente a defesa de ordem institucional também particular.

            O law and economics radicaria no projeto científico do século XIX, do qual o liberalismo jurídico é o expoente normativo e institucional. Juristas clássicos desenvolveram doutrinas sociais conservadoras, apresentando versão diluída da teoria social moderna, que triunfou no século XX. Para Roberto Mangabeira Unger, essas doutrinas buscam uma fórmula canônica de vida social e de personalidade que jamais poderia ser fundamentalmente refeita e repensada, mesmo na luta contra corrupção ou regeneração internas (CLSM, p. 14).

            As concepções normativas convencionais pecariam pela aptidão em se tomar o que há como ponto de partida justificativo da própria autoridade, bem como não conseguiram evitar a justaposição entre analogias simples e teorias truncadas. Para Mangabeira, o intérprete clássico geralmente imputa à regra um propósito, a exemplo da coesão familiar, e em seguida decide de que forma deverá ser a norma melhor interpretada para alcançar aquele fim Trata-se do que a hermenêutica convencional nominaria de interpretação teleológica. Em outras palavras, a exegese de resultado busca fins. Porém, há conjunto institucional que define objetivos. O problema não está em se perseguir fins, mas em se compreender quem os definiu, e por quais motivos.

            Avançando temas do pensamento pós-moderno e desconstrutivista, Mangabeira insistia que o direito liberal assenta-se em relações petrificadas entre idéias e categorias abstratas, a exemplo de liberdade de contrato ou igualdade política (CLSM, p. 16). Formou-se (e acreditou-se) em visão social que compreendia o direito como inteligível e justificável (CLSM, p. 17). Para Mangabeira:

A moderna doutrina jurídica, entretanto, trabalha dentro de um contexto social no qual a sociedade tem sido cada vez mais forçada a se abrir para um conflito transformativo. Há um contexto cultural no qual acredita, em extensão sem precedentes, que a sociedade é compreendida para ser feita e imaginada ao invés de ser meramente um dado. A incorporação de um nível final de análise jurídica nesse contexto equivale a se transformar a doutrina do direito liberal em mais uma arena para lutar em torno do direito e de formas possíveis de vida social. Os modernos filósofos do direito têm tentado evitar esse resultado. E assim têm agido a custo de uma série de restrições intelectuais, violentas e arbitrárias, cujo último efeito consiste em se transformar a doutrina do direito liberal em um conjunto interminável de argumentos prenhes de truques (CLSM, p. 18).

            Contra essa tendência Mangabeira propõe doutrina que nomina de desviacionista, ou desviante, que radicalmente subverteria toda a estrutura do direito liberal. Concretamente, essa proposta desviacionista emerge ao longo do texto aqui comentado. Tais propostas, a exemplo da idéia de se propiciar controle político sobre todas as formas de investimento, de certa forma rebatem as críticas de que o movimento CLS seria niilista e vazio de conteúdo prospectivo (cf. TUSHNET, 1986, p. 511).

            O problema também se desenha na medida em que propostas desviacionistas poderiam ser implementadas por atores jurídicos detentores de poder, a exemplo de juízes ou de promotores de justiça. De qualquer forma, Mangabeira resiste à utilização do conjunto conceitual do CLS na tarefa de se transformar o direito por dentro. O alcance prático do pensamento crítico, em todas suas versões, desde as manifestações da sofística, parece ser o seu pomo da discórdia. Como bem colocou um autor maldito do direito norte-americano, Pierre Schlag, o direito, além de ser algo a ser pensado por dentro, também deve ser problematizado em relação a ele mesmo, ou até, e principalmente, contra ele mesmo (cf. SCHLAG, 1998).  Nesse sentido, para Mangabeira:

            (...) quando questionados se a doutrina desviacionista poderia ser adequadamente usada por juízes, respondemos que não somos servos do Estado (pelo menos no sentido convencional) e nem seus assistentes técnicos. Não temos nenhum compromisso em encontrar uma harmonia pré-estabelecida entre compulsões morais e limitações institucionais. Sabemos, além disso, que percepções recebidas (...) contam muito pouco, exceto como argumentos a serem utilizados contra aqueles que não se distanciam muito do consenso profissional. A maior parte do que o judiciário efetivamente faz- administrando negócios e enquadrando-os no pano de fundo do mercado, em torno de fatos controversos sobre direitos vagamente concebidos, além de supervisionar a polícia e os promotores para que decidam quais os membros da sub-classe que devem ser presos (...)(CLSM, p. 19/20).

            Imputando ao judiciário a função de supervisionar policiais e promotores na escolha de quem da sub-classe deve ser preso, Mangabeira elevou o CLS ao seu ponto de crítica mais apurado. O realismo da afirmação lembra-nos Foucault. A crueza e a sinceridade intelectual da afirmação ousada remetem-nos à tradição que remonta a Pierre-Joseph Proudhon.

            Mangabeira fecha a sessão de enfrentamento ao direito liberal lembrando que a reflexão jurídica acabou relegada a um exercício de sofística (CLSM, p. 20). E observou também que o apelo para categorias abstratas de direito e de necessidades técnicas torna-se muito importante, de modo que as reflexões truncadas da reflexão jurídica convencional tornam-se cada vez mais óbvias e mais abruptas (CLSM, p. 21).

            A crítica ao objetivismo jurídico suscita, no entender de Mangabeira, resultado construtivo, na medida em que se alavanca a redefinição de formas institucionais de democracia e de mercado. Esse redesenho institucional funda-se na concepção de doutrina desviacionista, na qual inclui-se criticismo histórico e analítico em relação a modelos jurídicos arraigados. Acena-se com ideal que se propõe a guiar um novo conjunto de formas institucionais, representando-se percepções visionárias que correspondem a circunstância histórica determinada e particular. O plano desviacionista avança em relação ao marxismo e ao liberalismo; será um superliberalismo, e também um supermarxismo; mas não assume a natureza de uma terceira via.

            Direito e sociedade se reaproximam. É nesse sentido que se desenvolve a tese de G. Edward White, para quem o movimento CLS apresenta uma maior relação histórica com as teses do movimento Law and Society, do que com o realismo jurídico norte-americano (cf. WHITE, 1994, p. 274 e ss.); esse último, o Law and Society, tem como ponto de partido a definição dos problemas normativos a partir de seus termos sociais (cf. FRIEDMAN, 1985, p. 763 e ss.). Tal vínculo, entre direito e sociedade, é pensado por Mangabeira de modo um pouco mais radical. É o que plasma o direito enquanto política, tese que animou todo o CLS.

            A concepção de direito denota relação desejável com a sociedade. Para Mangabeira:

            Houve um momento na moderna história ocidental, especialmente na Europa pré-revolucionária prenhe de políticas aristocráticas e corporativistas, que doutrinas muito influentes sustentavam que o direito deveria ser a expressão de uma ordem subjacente à divisão social e à hierarquia que imperavam. O sistema de direitos fora concebido para exibir na sua superfície a estrutura bruta da sociedade, a exemplo daqueles edifícios da época do renascimento, cujas fachadas traduziam o desenho interno (CLSM, p. 24).

            O pensamento normativo de enfrentamento à essa ordem aristocrática apropriou-se de conteúdos metafísicos, prescrevendo relações abstratas e esterilizadas entre homens e comandos legais. Assim, continua Mangabeira:

            A mais importante mudança na história do moderno pensamento jurídico pode ter sido a tomada de uma concepção de direito que descrevesse negócios básicos e possíveis entre as pessoas, na qualidade de proprietários, de cidadãos, sem se levar em conta o lugar que os indivíduos ocupavam na sociedade. (CLSM, loc.cit.).

            Indiretamente, porém eficientemente, Mangabeira critica concepções neokantianas e neocontratualistas, justificativas da assepsia jurídica cogitada pelo iluminismo. Creio que a crítica pode ser aplicada a Rawls, a seus conceitos de véu da ignorância e de posição original (RAWLS, 2000); à essa teoria da justiça um crítico de Rawls, e simpático para com Mangabeira, Perry Anderson, nominou de teoria da injustiça (cf. ANDERSON,  2002, p. 345 e ss.).

            Mangabeira critica o iluminismo jurídico. Esse último previa sistema de direitos que transcenderia a ordem social. Para Mangabeira:

            Os direitos funcionariam como se essa ordem social não existisse ou como se ela pudesse ser adequadamente domada e justificada pelo mero expediente de se tratar como inexistente o propósito de uma definição de direitos. O movimento CLS tem se comprometido a uma outra mudança na concepção da relação entre direito e sociedade, potencialmente igual em importância e alcance para uma percepção de direitos indiferentes a posições sociais. O direito (e a constituição) devem ser vistos do modo inverso como foram percebidos pela teoria pré-revolucionária. (CLSM, loc.cit.).

            A reflexão continua e Mangabeira avança para questões relativas ao avanço de ideal social para programa institucional, com o objetivo de se prescrever caminhos e alternativas para uma revolução política e cultural. E assim:

            Começo sugerindo como um programa que objetive a reconstrução de arranjos institucionais básicos da sociedade possa ser inferido, por um desenvolvimento interno, a partir do criticismo de práticas e de ideais institucionais existentes, especialmente em relação à democracia que se tem presentemente. Em seguida, resumirei esse programa de reforma em três contextos, que passam pela organização do governo, da economia e do sistema de direitos (CLSM, p. 25).

            Mangabeira critica as hierarquias existentes. É esse um traço que os críticos do CLS tomarão como mote; na tentativa de circunstancializar um niilismo que potencialmente marcaria o movimento. Mangabeira propõe revolução cultural que agitariam práticas sociais e institucionais, reconstruindo-se conexões pessoais e diretas, a exemplo do que ocorre entre superiores e subordinados, homens e mulheres, emancipando-os de um conjunto social de divisão e de hierarquias (CLSM, p. 26). Mangabeira crítica a democracia para reinventá-la:

Concepções modernas de democracia variam do cinismo para o idealismo. No pólo do idealismo se encontra uma confidente noção de soberania popular. Esta é qualificada em interesse próprio [de quem a defende] por necessidades de rotatividade política e com condições para sobreviver intacta a transição de uma democracia representativa e direta. No pólo único encontram-se variáveis de um ideal democrático que exige ser satisfeito por uma competição que tenha apenas a elite entre os contendores. Isto é, tanto quanto os competidores ocasionalmente precisem de apoio das massas. Todas as versões contemporâneas do ideal democrático, entretanto, têm uma concepção básica mínima: o governo não pode ser refém permanente de uma facção (...) (CLSM, p. 27).

            Núcleos de poder e de privilégio, controlados por grupos privados, isolam-se dos riscos que decorrem da luta partidária. Toda o sistema de direitos qualificados pelo constitucionalismo contemporâneo encoraja o adiamento, a resistência e a perpetuidade do impasse. O pavor de reformas provoca uma onda de apreensões que ameaça com falta de investimentos e com fuga de capitais. De acordo com Mangabeira:

Partidos reacionários alcançam o poder com promessas de ajuda mediante a aceleração do crescimento econômico. De modo ambicioso fala-se na livre concorrência. Porém (...) um salto qualitativo no nível de descentralização econômica não pode ser adequado com economias de escala (...) O programa desse partido reacionário sucumbe com a tese de que se pode ajudar todo mundo ajudando-se primeiro a quem tem capital para investir! Os investidores, no entanto, afirmam que não lucram tanto assim, de modo a se comportarem de acordo com a regra que os favorece. É que sabem como é volúvel a democracia” (CLSM, p. 29).

            Mangabeira mantém e leva ao limite sua obsessão com o alcance de uma democracia fortalecida. Anseia um grupo de princípios institucionais que nomina de concretos, e que decorrem da definição de obstáculos. Assim, defende a reorganização do Estado, da economia (do mercado), bem como do conjunto normativo que define as regras do jogo. Procura afastar-se de meros enunciados utópicos. Não se importando com o radicalismo das medidas que vai propor, admite que o modelo no qual pensa é historicamente único.

            Discorre contra a divisão convencional tripartite dos poderes, desenhada na célebre fórmula de Montesquieu. Pretende multiplicar o que identifica como ramos do governo, todos com obrigação de prestação de contas e de resultados à soberania popular. Defende que problemas devem ser resolvidos com rapidez e com transparência, desconsiderando-se, inclusive, o sistema clássico de freios e contrapesos. Para Mangabeira, a fórmula do checks and balances tem como efeito a limitação de todo o poder estatal, mediante autorização sutil para que impasses institucionais sigam indefinidamente no tempo.

            Essa democracia radical que Mangabeira apresenta em seu livro-manifesto exige que aos partidos deve se garantir a possibilidade para que se desenvolva efetivamente um programa de governo. A exemplo de algumas constituições européias promulgadas após o término da 1ª guerra mundial, deve se imaginar moldura institucional que garanta direitos sem que se tenha a restrição sistemática às liberdades públicas substanciais.

            Mangabeira insiste na reorganização do modelo econômico. Não admite que a força de trabalho seja fragmentada, não obstante a possibilidade do trabalhador se sindicalizar. De modo iconoclasta, Mangabeira observa que idéia de se promover a livre competição parece mais uma aventura romântica que se presta mais para possibilitar um conjunto de negócios escusos entre governo e grandes empresas (CLSM, p. 33). Identifica conjunto prático, tema que retomará mais tarde na tese das necessidades falsas, e assim:

            O princípio econômico central deveria ser a criação de um fundo de capitais rotativos. Esse fundo estaria disponível temporariamente para grupos de trabalhadores ou de técnicos, sob certas condições gerais, fixadas por agências centrais do governo. Haveria também indicadores de limites máximos de diferenças salariais, de posições de hierarquia, de acumulação de capitais, de distribuição de lucros. Juros cobrados consubstanciariam fonte importante de receitas governamentais; diferenças entre percentuais de juros fomentariam opções para riscos socialmente orientados. A administração desse fundo manteria o fluxo constante de tentativas de participação no mercado (...) (CLSM, p. 35).

            O radicalismo avança ainda mais, e Mangabeira trata do conceito do direito de propriedade, que vê multifacetado, em desacordo com a tradição românica clássica. Segue passagem ilustrativa da assertiva:

            Como todo advogado deveria saber logo de início, o que chamamos de propriedade é mera coleção de faculdades muito heterogêneas. Tais faculdades podem ser fracionadas e outorgadas a diferentes titularidades. Conseqüentemente, sob um sistema de mercado revisto, algumas dessas atribuições que hoje configuram a propriedade devem ser outorgadas a agências que definam democraticamente os termos da tomada de capitais, enquanto que outras atribuições poderiam ser exercidas pelos próprios tomadores do dinheiro. (CLSM, p. 36).

            É uma vida comunal inegavelmente utópica que começa a emergir na seção prescritiva do trabalho. Mangabeira queixa-se da falta de princípios jurídicos e institucionais que pudessem organizar essa sociedade imaginária. É então que anuncia o programa, que se choca com o direito vigente, bem entendido, não só nos Estados Unidos (onde o livro foi escrito), mas em todo o âmbito da civilização ocidental. Mangabeira resume o plano que apresentará em quatro pontos principais: 1) direitos de imunidade; 2) direitos de desestabilização; 3) direitos de mercado e, 4) direitos de solidariedade. A aproximação entre essas percepções dá corpo à doutrina desviacionista.

            Direitos de imunidade prescrevem uma quase absoluta possibilidade para que o indivíduo seja protegido contra o Estado, as organizações e as outras pessoas de maneira geral. Perceba-se que se fala em indivíduo, e não em cidadão. Ressalte-se que a proteção é contra o Estado, a exemplo do que o pensamento tradicional imputa à primeira leva de direitos de feição oitocentista. Especificamente, segundo Mangabeira:

            O sistema de direitos de imunidade em uma democracia fortalecida difere das salvaguardas individuais correntes, tanto no que toca à amplidão de seu exercício, quanto pelo escrúpulo com que se evita que essas garantias possam ser utilizadas na defesa de ordens de uma política democrática consolidada, a exemplo do que se dá com a propriedade consolidada. De modo a se garantir segurança às pessoas, esses direitos de imunidade estão para os direitos de propriedade na mesma relação com que direitos de propriedade estariam para direitos de um sistema de castas. (CLSM, p. 39).

            De tal modo, direitos de imunidade substancializariam conjunto de prerrogativas que protegeriam a vida. É nesse sentido que Mangabeira parece prescrever direitos humanos absolutos, sem se valer da surrada retórica que marca o discurso da tradição liberal. E da mesma maneira que a previsão de direitos de propriedade mina o modelo institucional das castas, a concepção de direitos de imunidade fragilizaria o sistema capitalista centrada no conceito de propriedade.

            A segunda classe desse grupo de direitos desviacionistas proposto por Mangabeira substancializa-se nos direitos de desestabilização. Trata-se de poder outorgado às instituições para que se desmontem formas inadequadas de prática social. Direitos de mercado são prerrogativas condicionais e proporcionais que garantiriam aos indivíduos porções divisíveis do capital social. Direitos de solidariedade decorrem de definição reconhecidamente incompleta que incorpora modelos de lealdade, boa-fé e responsabilidade.

            Esse conjunto inovador se desenha com a crítica que Mangabeira faz ao pensamento tradicional. Especialmente, Benjamin Constant, teórico do poder moderador, foi anematizado. O pensador europeu teria usado de auto-imagem invertida ao tentar identificar dessemelhanças entre as repúblicas antigas e as modernas. É que Benjamin Constant afirmara que nas repúblicas antigas o cidadão participava do espaço público, porém contava com pequena margem de ação no âmbito privado, o que mitigava o desenvolvimento de sua subjetividade. Nas repúblicas modernas, ainda segundo Constant, no entendimento de Mangabeira, floresciam a subjetividade e o gozo da vida, em detrimento do encolhimento do espaço público. Mangabeira insiste que essa leitura histórica deficiente, prenhe de historiografia presenteísta, que dificulta a concepção de uma república comunal. Essa última, pelo que se percebe no livro de Mangabeira, fica refém de uma idealização romântica do passado. 

            Mangabeira insiste que não propõe e nem descreve variante de república antiliberal. Afirma que defende programa que admite superliberal, tentando levar as premissas liberais ao limite. No sentir de Mangabeira, essa democracia radical é ambiciosa, sobretudo porque propicia um mundo social menos alienígena a si mesmo e que possa sempre violar regras imaginárias de construídos mentais e sociais, mediante a confecção de novas regras (CLSM, p. 41).

            Direitos de desestabilização são comparados com um cânone clássico do liberalismo jurídico, representado pelo direito de igualdade de proteção. Para Mangabeira, esses últimos não seriam suficientemente dotados de efetividade; e, além, prestam-se para outros projetos, na medida em que supostamente amparam certa generalidade jurídica, que se desenvolve em nome de ideal abstrato de proteção individual. A doutrina da igualdade de proteção, segundo Mangabeira, vista de modo amistoso e simpático, pretenderia evitar que se ampliassem desvantagens coletivas, inconsistentes com princípios democráticos. Porém, não há clareza no que toca a uma definição precisa da relação entre Estado e sociedade. De modo desconcertante, especialmente para quem é acostumado com leituras apologéticas do liberalismo jurídico, escreveu Mangabeira:

(...) porque o governo não pode facilmente romper com a ordem social, ele se torna vítima e protetor dessa ordem (...) A busca de uma metodologia neutra para se coletarem e buscarem opiniões dos cidadãos distancia-nos de um ensaio mais realista para se criar uma política que seria de fato mais aberta para uma revisão da vida social, bem como seria mais adequada para se desmantelar qualquer estrutura fundada ou emergente que esteja embutida em papéis e níveis sociais existentes (CLSM, p. 48).

            Essa democracia radical centrada em doutrinas desviacionistas critica as instituições presentes, a exemplo do papel do poder judiciário. Segundo o autor aqui estudado:

O judiciário deveria assumir maiores responsabilidades no sentido de revisar o que o legislador faz e de transformar, por intermédio dessa revisão, a estrutura de poder que presentemente viceja na sociedade. Embora o menos poderoso dos três poderes, o judiciário se encontraria rapidamente em uma vasta prática de superpolítica de censura. Eliminaria-se o partidarismo ordinário e a política legislativa que a Constituição e a prática constitucional têm propiciado. Alternativamente (e plausivelmente), dadas as limitações impostas ao poder judiciário, esse último deveria simplesmente se recusar a reconhecer ou a corrigir desvantagens irremediáveis (...) (CLSM, p. 49).

            A função do judiciário é então repassada. Entre nós brasileiros não se problematiza, por exemplo, o controle de constitucionalidade. Tem-se como algo natural, dado, aristotélica e montesquianamente necessário. Não se questiona a natureza e os limites dessa modalidade política e institucional. O que se faz, no Brasil, é mero trabalho descritivo dos modelos norte-americano, alemão e francês. E pouco mais. Há intérpretes de Mangabeira que imputam ao pensador brasileiro a percepção de que a utilização de instituições que recebemos da tradição ocidental (o constitucionalismo, entre outras) não são parte da solução, são parte do problema (cf. SIMON, 1990, p. 320).

            Nos Estados Unidos há muita discussão em torno do papel do judiciário, sobremodo no que se refere ao controle de constitucionalidade. Não obstante toda a apologia em torno do caso Marbury v. Madison, que outorgou ao judiciário a prerrogativa de controlar a constitucionalidade das leis, questiona-se a legitimidade de se dizer que a legislação concebida com base em voto popular contrarie a constituição. Com base em passagem dos Artigos Federalistas, especialmente o de número 78, que matiza o judiciário como o menos poderoso dos três poderes (cf. HAMILTON, MADISON e JAY, 1992, p. 393), Alexander Bickel lançou bem engendrada crítica ao controle de constitucionalidade, no impressionante The Least Dangeous Branch (BICKEL, 1986). Mark Tushnet, que participou das origens do movimento CLS, publicou livro sobre o assunto, propondo que a legitimidade da interpretação constitucional é popular, e que não pode ser restrita à uma suposta conjura da toga (TUSHNET, 1999). Essa problematização também foi desenvolvida por John Hart Ely, sob a ótica da hermenêutica constitucional (cf. ELY, 2002). Percepções mais convencionais estão em Laurence Tribe (cf. TRIBE, 2003, p. 213 e ss.).

            Mangabeira critica veementemente o constitucionalismo do século XVIII (cf. SUNSTEIN, 1990, p. 47 e ss.). É nesse sentido que a passagem reproduzida, que nos dá conta de que Mangabeira pretende ampliar a atuação do judiciário, suscita crítica recorrente, no sentido de certa contradição (cf. SUNSTEIN, 1990, loc.cit.). Mangabeira critica a doutrina norte-americana da equal protection. Isso provocou certo mal estar entre pensadores daquele país, a exemplo de Richard Rorty. O filósofo do pragmatismo contemporâneo, a propósito de comentar trabalho posterior de Mangabeira, questiona, afinal, quem é a audiência que o pensador brasileiro pretende alcançar (cf. RORTY, 1990, p. 40).

            Para Mangabeira, o constitucionalismo clássico enfrenta relações problemáticas com suas bases teóricas. Para contrapor-se conceitualmente a esse constitucionalismo, Mangabeira desenvolve a doutrina de desestabilização de direitos, que vai retomar em trabalhos posteriores, a exemplo da trilogia que dedicou a concepção mais aprofundada de uma teoria política antinaturalista. Por desestabilização tem-se, segundo Mangabeira, o desenvolvimento de conjunto de demandas que obrigue que o governo interrompa formas de divisão e de hierarquia contrárias ao espírito da constituição; busca-se a correção de modelos que organicamente possibilitem a potencialização de desvantagens. Embora, Mangabeira reconheça, o caráter expansivo dos direitos de desestabilização ameaça agravar a tensão que já caracteriza a doutrina da igualdade de proteção sob a lei (CLSM, p. 53). A definição de tais direitos é imprecisa:

            (...) direitos de desestabilização representam um escudo de direitos de imunidade, uma série complexa de direitos políticos, cívicos e econômicos que protege a segurança básica do indivíduo em relação a todos os poderes do mundo social (...) e que dão à pessoa poder para aceitar e alargar o campo do conflito social com a segurança de que não se será ameaçado em interesses vitais. (CLSM, p. 54).

            Ilustrando suas premissas com a teoria contratual clássica, Mangabeira aproxima o conceito clássico de família à dimensão de direitos contratuais:

Se a família fosse mero sentimento ela se desintegraria. Sentimentos são precários e não têm forma definida. Se a família fosse poder bruto, sem que o sentimento amaciasse esse poder, ela não mereceria ser preservada. A união redentora de autoridade e afeição permite alternativa para ordem meramente legal ou contratual. (CLSM, p. 66).

            Mangabeira pretende contrapor o método e o projeto que desenvolve a todos os campos institucionais que critica. Assim, observou que a doutrina legal convencional procura minimizar os conflitos horizontais e verticais.  A doutrina desviacionista, pelo contrário, procura trazer as instabilidades para a superfície (CLSM, p. 89). O excerto comprova a influência da metodologia marxista, herdeira do criticismo hegeliano. Tem-se a crise como identificador de mudança, embora repudie a percepção, que nomina de necessidade falsa.

            Não obstante o fato de que o projeto seja marcado por uma excessiva abstração (não se esqueça, porém, que CLSM é livro que se antepõe a conjunto mais pormenorizado que surgirá com a trilogia da Política), Mangabeira opõe-se às divagações metafísicas:

É nossa refutação à tácita identificação de esforços abstratos e institucionais, a exemplo de democracia ou mercado, com as formas institucionais concretas para que esses esforços tomem feição no mundo contemporâneo (CLSM, p. 98).

            É assim que problematiza novamente os direitos de propriedade, no sentido de que esse envolve um controle ilimitado de porções divisíveis do capital social.  Retoma-se a crítica ao formalismo, ao objetivismo e ao uso instrumental da lei para os fins propostos por um programa de esquerda. Elege-se a faculdade de direito como o nicho mais adequado para o desenvolvimento do programa que Mangabeira tenta esboçar. Percebendo que muita gente vai estudar direito com ideário soterológico, Mangabeira então se explicita como professor:

            Para se viver na história deve-se, entre outras coisas, ser participante ativo e consciente dos conflitos da vida coletiva, sabendo-se que esse conflito persiste nas técnicas do dia-a-dia. Ensinamos isso levando ao extremo lições negativas até o ponto em que elas começam a provocar insights construtivos. Mantemos a imagem de uma atividade prática e conceitual que exemplifica um modo de se viver na sociedade civil sem nos rendermos a ela (CLSM, p. 113).

            E, especificamente, em relação às faculdades de direito, onde o livro será objeto de apaixonados debates, opondo os crits aos que não aceitavam ameaças ao sistema:

            A faculdade de direito (...) esforça-se para vincular poder e preconceito ao direito. Dentro e fora do ambiente das faculdades a maioria dos juristas vê com indiferença e até com desdém teóricos que, a exemplo do grupo do Law and Economics, tem-se voluntariado para salvar e recriar a tradição do objetivismo e do formalismo. Céticos e ansiosos, entretanto, também rejeitam alternativas para percepções objetivistas e formalistas (...) propagam o próprio fracasso como o triunfo de uma sabedoria mundana (...) Relegaram a história a uma racionalização retrospectiva de eventos. Reduziram a filosofia a um compêndio interminável para desculpas e para complicações na análise dos problemas jurídicos. As ciências sociais foram pervertidas numa fonte de brinquedos argumentativos (...) (CLSM, p.119).

            Mangabeira fecha o livro no estilo retórico e grandioso que caracteriza sua escrita, definindo o movimento, os propósitos, os que nada compreendem, os conservadores:

            Quando chegamos, eles eram como sacerdotes que perderam a fé, mas que mantinham os empregos, entediados e embaraçados, em altares frios. Mas viramos as costas para esses altares e encontramos oportunidades no espírito e vingança no coração (CLSM, loc.cit.).

            Esse clássico com pouco mais de 100 páginas provocou o pensamento jurídico e social na academia norte-americana, suscitando debate que revelou muito mais do que Mangabeira provavelmente pretendia apontar. Nunca um brasileiro foi tão longe na reflexão jurídica, provocando intensa discussão relativa ao papel do direito no mundo capitalista. O Critical Legal Studies Movement, de Roberto Mangabeira Unger, é um clássico do pensamento jurídico e político. Pena que tão pouco conhecido no Brasil
           

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Professor doutor pesquisador da Universidade Católica de Brasília. Bolsista Fulbright 2002-2003. Procurador da Fazenda Nacional.