DIREITO E LITERATURA. OS PAIS FUNDADORES: JOHN HENRY WIGMORE,
BENJAMIN NATHAN CARDOZO E LON FULLER.
Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy
(Professor Doutor Pesquisador Universidade Católica de
Brasília)
Sumário:
1)
Introdução e Contornos da Investigação
2) John
Henry Wigmore e o Direito na Literatura
3)
Benjamin Nathan
Cardozo e a Literatura no Direito
4)
Lon Fuller e a Literatura
como Veículo do Direito
5)
Considerações Finais
Referências
Bibliográficas
Resumo: O ensaio aproxima Direito e Literatura.
Tenta-se identificar os pais fundadores de investigações que ligam Direito e
Literatura. Retomam-se linhas que marcam os trabalhos de John Henry Wigmore,
Benjamin Nathan Cardozo e Lon
Fuller.
Palavras-Chave: Direito. Literatura. Filosofia do Direito.
Wigmore. Cardozo. Fuller.
Abstract: The paper approaches Law and Literature. It tries to catch the founding fathers of a scholarship dubbed as Law and Literature. It does follow the main line which features the works and papers of John Henry Wigmore, Benjamin Nathan Cardozo and Lon Fuller.
Key Words: Law. Literature. Jurisprudence. Wigmore. Cardozo. Fuller.
1)
Introdução e Contornos da Investigação
A aproximação entre direito e literatura é
recorrente na tradição cultural ocidental. Em tempos pretéritos o vínculo era
menos problemático; o homem das leis o era também de letras, e Cícero pode ser
o exemplo mais emblemático. A racionalização do direito (cf. WEBER, 1967, p.
301 e ss.), a burocratização superlativa do judiciário (cf. FISS, 1982), bem
como suposta busca de objetividade por meio de formalismos (cf. UNGER, 1986)
podem ter afastado esses dois nichos do saber. Ao direito reservou-se entorno
técnico, à literatura outorgou-se aura estética. Tenta-se recuperar o elo
perdido. É o tema do presente ensaio.
O selo Direito
e Literatura pode, no entanto, revelar pouco; há proliferação de campos
epistêmicos que acrescentam ao Direito um outro ponto
de partida, ou de chegada, a exemplo de pesquisas que vinculam Direito e Economia (Law and Economics),
Direito e Sociedade, Direito e Psicanálise, e tantos outros (cf.
MORAWETZ, 2001, p. 450). De qualquer forma, não obstante críticas à obsessão
ocidental para reduzir resíduos de conhecimento a disciplinas fechadas (cf.
SCHLAG, 1996, p. 60 e ss.), Direito e
Literatura, em princípio, não qualificaria disciplina, e nem mesmo método.
A discussão pode ser vazia de conteúdo, e a aporia pode ser relegada a problematização
do status do Direito Comparado, por exemplo.
Melhor identificarmos que Direito e Literatura possa suscitar interações frutíferas, conduzindo
o debate relativo às possibilidades e limites da compreensão do direito (cf.
MORAWETZ, cit.). A partir do momento em que os estudos literários,
originalmente centrados na natureza e na função da literatura (cf. WELLEK e
WARREN, 1970) alcançam maior número de manifestações humanas, formatando-se os cultural studies, elege-se
o direito como campo privilegiado para apreensão dos contextos sociais;
trata-se de bem sucedido esforço de se aplicar a teoria literária fora do campo
literário propriamente dito (cf. BINDA e WEISBERG, 2000, p. 3).
Nesse sentido, os horizontes se multiplicam.
Tem-se o direito na literatura, a
literatura no direito, o direito da literatura, a literatura com padrão e
impulso para a reforma do direito, bem como o amálgama entre direito e ficção,
na busca de referenciais éticos, entre outros (cf. MORAWETZ, cit.). Mas há quem
despreze a relação (cf. POSNER, 1998). Richard Posner
pretende que direito e literatura não têm nada a contribuir mutuamente (cf.
POSNER, cit.); o pragmatismo que qualifica o pensamento do professor de Chicago
admite, tão-somente, o vínculo entre direito e literatura nas reflexões
referentes ao problema do plágio (ou a criptominésia, ou a apropriação inconsciente) e dos direitos
autorais (cf. POSNER, 2007). Mas também há quem veementemente hostilize essa
posição, e que sardonicamente a desconsidere, relegando-a, especialmente, a
tentativa de argumento de autoridade (cf. FISH, 1987).
Há várias tentativas de se tentar organizar Direito e Literatura. Apresento três protomodelos. Em seguida, procuro identificar as fontes
originárias de tais concepções, apontando para os founding fathers, os pais fundadores da reflexão: John Henry Wigmore, Benjamin Nathan Cardozo e Lon Fuller. Começo com os referidos modelos.
Thomas Morawetz
(cit.) indica-nos que o direito na literatura
se estende à descrição de advogados e de instituições jurídicas nos textos
literários. Advogados desfilam como heróis, anti-heróis, vilões. Pode-se
estudar o mundo simbólico do direito, a ordem e o caos, a par de se apontar,
por exemplo, o artificialismo (ou o substancialismo)
do direito natural. Corre-se o risco do recurso fácil e ingênuo das lições
morais, da concepção de agendas didáticas prenhes de pieguice. É o que poderia
ser discutido a partir da leitura de Dickens (Bleak House), Kafka (O Processo), Shakespeare (O
Mercador de Veneza), Sófocles (Antígona),
Coetzee (À Espera dos Bárbaros), para
resumir radicalmente algumas sugestões. Tenta-se encontrar o jurídico no
literário, explícita e subliminarmente.
Morawetz também nos dá conta da compreensão do direito como literatura.
Investiga-se o conjunto de transmissão de significados, no espaço jurídico,
marcado pelo autoritarismo e pelas injunções políticas. Instrumentos e
estratégias literárias são aplicadas aos textos
legais. Estudam-se métodos estilísticos e retóricos. Insiste-se na
problematização do uso das metáforas. Ocupa-se de controvérsias características
da epistemologia e da filosofia da linguagem. O espaço é ocupado pela discussão
chamada pós-moderna, proliferam
técnicas de desconstrução, de trashing. O ambiente conta com seus
magos. Desfilam Derrida, Paul de Man,
Foucault, Mark Tushnet. Recorre-se a Wittgenstein, Gadamer, Heidegger. Aponta-se o significado como algo implantado pelos autores e construído pelos
leitores. Cuida-se da hermenêutica. Preocupa-se com estudos dos papéis
representados por autores e leitores no contexto institucional (cf. MORAWETZ,
cit.). Ao direito reserva-se função de narrativa. Tenta-se encontrar o
literário no jurídico, subliminar e explicitamente.
Thomas Morawetz ainda
descortina um terceiro campo. Busca-se a literatura como instrumento e fator
para a reforma do direito. Tenta-se verificar como a literatura popular poderia
influenciar movimentos para mudança da legislação e das práticas judiciárias.
Orienta-se para uma literatura
politicamente inspirada. Pesquisa-se os efeitos
sócio-legais da literatura (cf. MORAWETZ, cit.). A sugestão então nos remete a Dostoevsky (Recordação
da Casa dos Mortos), Beecher-Stowe (A Cabana do Pai Tomás), Victor Hugo (Os Miseráveis), Zola (Germinal), Jorge Amado (Capitães de Areia). E citei um número
muito pequeno. Mais pontualmente, há literatura de pregação revolucionária
propriamente dita, de feição proselitista. Exemplo
ilustrador é Leon Trotsky, que escreveu ensaios de sabor absolutamente
revolucionário, a propósito de Cultura e Arte Proletárias, Companheiros Literários de Viagem de
Revolução, entre outros (TROTSKY, 2007).
Essa linha propicia literatura secundária que
explora a produção literária a partir de problematização ordinariamente
jurídica. Estuda-se o advogado na obra de Charles Dickens (VAUGHAN, 1955), o
sentido de direito no mesmo Dickens (GOULD, 1967), a descrição do criminoso lombrosiano
em Zola, Dostoevski e Tolstoy
(GAAKER, 2004), o formalismo jurídico no Mercador
de Veneza de Shakespeare (NISKIER, 2006), as referências ao pesadelo do Processo de Franz Kafka nas decisões de
magistrados norte-americanos (POTTER Jr., 2004).
Continua Morawetz com
designação de campo que reuniria direito e ficção, riquíssimo em visões
utópicas e distópicas, marcado por certo uso didático
do direito. Neste sentido, por exemplo, Sidney Sheldon (A Ira dos Anjos) ou John Grisham (O Dossiê Pelicano) instrumentalizariam adequadamente estudos sobre
direito norte-americano. Creio que se deve tomar a cautela, no entanto, do
engodo que o uso da literatura como recurso moral pode promover (cf. MORAWETZ,
cit.). É nesse grupo que incluo textos ficcionais, que propiciam a discussão de
problemas jurídicos. Incluo na classificação Lon Fuller, de quem adiante falarei,
especialmente em função do delicioso O
Caso dos Exploradores de Cavernas.
Do ponto de vista mais restritamente
hermenêutico, Morawetz sugere a apropriação da teoria
literária como modelo para a hermenêutica jurídica. Embora, bem entendido,
questões legais, ao contrário de disputas literárias, careçam de respostas mais
simples e rápidas. Pode-se exemplificar com as empreitadas literárias de Freud,
e o estudo do parricídio em Dostoevsky (cf. FREUD,
1996) parece ser exemplo bem acabado. Passar de olhos no índice onomástico da
obra do pai da psicanálise indica
miríade de recorrências literárias, que reproduzo parcialmente: Goethe, Ibsen,
Bernard Shaw, Homero, Hesíodo, Dumas Filho, Dante,
Zola, Schiller, Cervantes, Wilde, Sófocles, Tasso, Swift,
Shakespeare, Victor Hugo, Kipling, Anatole France, Molière, Ésquilo, Rabelais, Andersen, Flaubert,
entre tantos outros (cf. FREUD, 1996). Também não se descuida do fato de que
agendas políticas orientariam opções constitucionais.
Ao direito da
literatura guarda-se campo de alcance mais analítico. Embora, dependendo-se
do enfoque, o núcleo também possa alcançar problemas de liberdade de expressão,
de hate speech, a chamada fala ofensiva, o que sempre promove o retorno de embates entre
direita e esquerda. Tem-se tema de direitos autorais, de muito significado para
Posner, como atesta obra recentíssima sua (2007,
cit.), relativa ao problema do plágio, praga recorrente que presentemente
contamina a produção intelectual universitária.
Morawetz plasmou por fim núcleo de preocupações que se
ocupa do direito como narrativa,
especialmente a partir da averiguação da importância da narrativa para
compreensão do direito, campo em que predominam Stanley Fish
e Richard Rorty. Acrescento ainda José Calvo
González, professor da Universidade de Málaga, na Espanha, investigador da coerência narrativa do direito,
sobremodo em âmbito da relação entre o discurso dos juízes e o exercício da
função jurisdicional (cf. CALVO, 1998). Creio que se trata do núcleo mais
sofisticado. Para Calvo, a justiça é um
relato, é indicativo de experimento narrativo, isto é, “si una narración consiste en su fluir, si ‘narrar historias
ha sido el arte de seguir contándolas’, la Justicia fluye como un relato” (CALVO, 2002, p. 81).
Descortinam-se então de acordo com a referida
taxionomia sete campos: direito na
literatura, direito como literatura,
literatura como instrumento de
mudança do direito, direito e ficção,
hermenêutica, direito da literatura e
direito e narrativa. Passo agora a
tentativa de classificação mais simplificada, com fonte em Guyora
Binder e em Robert Weisberg,
de modo a identificar antecessores que poderiam
marcar os primeiros passos desse instigante campo de estudo.
Binder e Weisberg vêm o
direito na literatura (law in literature) e o direito como
literatura (law as literature); o direito seria também atividade literária e
cultural (BINDER e WEISBERG, 2000). O direito na literatura propiciaria a busca do jurídico no estético, com
objetivos pragmáticos. O direito como literatura
suscitaria a busca do estético no técnico, com propósitos hermenêuticos, e
talvez não menos pragmáticos. Esta segunda abordagem, à qual Binder e Weisberg dedicam obra
seminal, centra-se na busca do direito enquanto expressão literária, em
dimensão retórica, com estações em modulações de desconstrução, bem como na
formatação de modelo de criticismo cultural do
direito, que se ocupa em leituras culturais do capitalismo e das disputas
jurídicas (cf. BINDER e WEISBERG, cit.).
Mas há preliminar a ser problematizada. O
direito é literatura? A tomarmos o conceito clássico do que seja literatura,
tal como este desponta na dimensão romântica, o direito estaria excluído do
cardápio literário, dado que o romantismo admite como literário apenas a
escrita imaginativa. Busco argumento de autoridade, no sentido de fixar o
direito como literatura também. Terry Eagleton, vitorianista, crítico
de orientação marxista, autor de manual significativo dos novos estudos que se
produzem: Teoria da Literatura-uma
Introdução.
Eagleton abominou distinção entre fato e ficção; a
teoria convencional aceitaria como literário apenas o ficcional, posição que o
estudioso inglês vê como questionável. Eagleton
lembra o crítico russo Roman Jakobson e observa que “talvez seja necessária uma abordagem totalmente diferente (...) talvez
a literatura seja definível não pelo fato de ser ficcional ou ‘imaginativa’,
mas porque emprega a linguagem de forma peculiar” (EAGLETON, 2006, p. 3).
Trata-se da noção de Jakobson, para quem a literatura representaria uma violência organizada contra a fala comum
(cf. EAGLETON, cit.). Para Eagleton, “a definição de literatura fica dependendo
da maneira pela qual alguém resolve ler, e não da natureza daquilo que é lido”
(EAGLETON, cit., p. 12). Amplia-se a possibilidade da identificação do que
seria literário:
“ Se é certo que
muitas das obras estudadas como literatura nas instituições acadêmicas foram
‘construídas’ para serem lidas como literatura, também é certo que muitas não o
foram. Um segmento de texto pode começar sua existência como história ou
filosofia, e depois passar a ser classificado como literatura; ou pode começar
como literatura e passar a ser valorizado por seu significado arqueológico.
Alguns textos nascem literários, outros atingem a condição de literários, e a
outros tal condição é imposta. Sob esse aspecto, a produção do texto é muito
mais importante do que o seu nascimento. O que importa pode não ser a origem do
texto, mas o modo pelo qual as pessoas o consideram. Se elas decidirem que se
trata de literatura, então, ao que parece, o texto será literatura, a despeito
do que o seu autor tenha pensado”. (EAGLETON, cit., p. 13).
Eagleton outorga ao intérprete a faculdade de
discernir, de identificar e de plasmar o que seja literário. Qualifica um não-essencialismo
que valoriza o intérprete, em detrimento do autor. Esta última categoria, a
propósito, foi problematizada por intervenção muito conhecida de Foucault, em
conferência de 1969, a par de versão modificada de
fala feita em Nova Iorque em 1970, na Universidade de Búfalo, introduzida na
versão brasileira dos Ditos e Escritos,
da forma que segue:
“ Que importa quem
fala? Nessa indiferença se afirma o princípio ético, talvez o mais fundamental,
da escrita contemporânea. O apagamento do autor tornou-se desde então, para a
crítica, um tema cotidiano. Mas o essencial não é constatar uma vez mais seu
desaparecimento: é preciso descobrir, como lugar vazio – ao mesmo tempo
indiferente e obrigatório-, os locais onde sua função é exercida.
1º) O nome do
autor: impossibilidade de tratá-lo como uma descrição definida: mas uma
impossibilidade igualmente de tratá-lo como um nome próprio comum.
2º) A relação de
apropriação: o autor não é exatamente nem o proprietário nem o responsável por
seus textos; não é nem o produtor nem o inventor deles. Qual é a natureza do
speech act que permite dizer que há obra?
3º) A relação de
atribuição. O autor é, sem dúvida, aquele a quem se pode atribuir o que foi
dito ou escrito. Mas a atribuição – mesmo quando se trata de um autor conhecido
– é o resultado das operações críticas complexas e raramente justificadas. As
incertezas do opus.
4º) A posição do
autor. Posição do autor no livro (uso dos desencadeadores; funções dos
prefácios; simulacros do copista, do narrador, do confidente, do memorialista).
Posição do autor nos diferentes tipos de discurso (no discurso filosófico, por
exemplo). Posição do autor em um campo discursivo (o que é o fundador de uma
disciplina? O que pode significar ‘ o retorno a...’
como momento decisivo na transformação de um campo discursivo?)”. (FOUCAULT, 2001, p. 264-265).
Fragilizado o autor, mitiga-se conseqüentemente
esta figura potencializada pela estética romântica, da qual ainda somos presos,
e em torno da qual desenvolve-se disciplina de fundo
positivo, relativa aos direitos autorais. A fragmentação do autor também é
indicativa da redução drástica de perfil imaginado de características próprias
da formalização do que seria literário, pelo menos em sentido estrito. É de Eagleton que tomo o argumento que segue:
“Não seria fácil isolar, entre tudo o que se chamou de ‘literatura’, um
conjunto constante de características inerentes. Na verdade, seria tão
impossível quanto tentar isolar uma única característica comum que
identificasse todos os tipos de jogos. Não existe uma ‘essência’ da literatura.
Qualquer fragmento de escrita pode ser lido ‘não-pragmaticamente’,
se é isso o que significa ler um texto como literatura, assim como qualquer
escrito pode ser lido ‘poeticamente’. Se examino o horário dos trens não para
descobrir uma conexão, mas para estimular minhas reflexões gerais sobre a
velocidade e a complexidade da vida moderna então poder-se-ia
dizer que o estou lendo como literatura (...)” (EAGLETON, cit., p. 14).
O excerto pode sugerir crítica à concepção que
repute como texto literário o texto que não seja pragmático. Se literário é o
texto que não tenha propósito prático, e o texto jurídico seria então excluído
do que seja literatura, retoma-se argumento tautológico que apenas potencializa
aporia que inventamos. E Eagleton avança no problema:
“ A leitura de um
romance, feita por prazer, evidentemente difere da leitura de um sinal
rodoviário em busca de informação; mas como classificar a leitura de uma manual
de biologia que tem por objetivo ampliar nossos conhecimentos? Será isso um
tratamento ‘pragmático’ da linguagem, ou não? Em muitas sociedades, a
literatura teve funções absolutamente práticas, como função religiosa; a nítida
distinção entre ‘prático’ e ‘não-prático’ talvez seja só possível numa
sociedade como a nossa, na qual a literatura deixou de ter grande função
prática. Podemos estar oferecendo como definição geral um sentido de
‘literário’ que é, na verdade, historicamente específico”. (EAGLETON, cit., p. 15).
Para Eagleton, o
direito insere-se no conceito de literatura. É que tudo pode ser, e tudo é
literário. Um outro aspecto ilustra o problema. Desenvolvem-se
técnicas de escrita do direito, do mesmo modo como proliferam manuais de redação ou compêndios para
composição de textos literários. Exemplifico com guia norte-americano, redigido para profissionais do direito, que
se pretende texto para orientação para escrita jurídica clara, concisa e persuasiva.
Clareza, concisão e persuasão são elementos que qualificam topói da teoria literária.
O livro referido enuncia princípios para
obtenção de clareza (clear writing). Indica-se o uso de sentenças curtas para enunciados
complicados, verbos na voz ativa sempre que apropriado, remoção de palavras
desnecessárias, utilização de palavras
da linguagem cotidiana, de expressões concretas e específicas, bem como a
utilização de diacríticos convencionais. Sugere-se que se evite
redundâncias e períodos longos marcados por cláusulas subordinativas. Propõe-se
que se evite também o juridiquês
(lawyerisms, ou legalese); recomenda-se distância
para com termos latinos e franceses. Há capítulo que propõe que não se insulte
o leitor, que não se lhe roube o tempo. A maior parte do livro, no entanto,
centra-se em temas gramaticais. Substantivos, pronomes, adjetivos, advérbios,
verbos, preposições, conjunções, interjeições, princípios de sintaxe, de
pontuação, de uso de maiúsculas, de construção de parágrafos e de formatação
dão fim à obra de que trato. (FAULK & MEBLER, 1994).
Menciono técnicas de literatura, e mais
especificamente de construção de textos
literários, indicativo de assertiva plausível que dê conta do direito como
substrato de literatura. A percepção de Eagleton é
muito abrangente, e creio que sufraga a tese que aqui desenvolvo:
“ Quer coisa pode
ser literatura, e qualquer coisa que é considerada literatura, inalterável e
inquestionavelmente – Shakespeare, por exemplo -, pode deixar de sê-lo.
Qualquer idéia de que o estudo da literatura é o estudo de uma entidade estável
e bem definida, tal como a entomologia é o estudo dos insetos, pode ser
abandonada como uma quimera. Alguns tipos de ficção são literatura, outros não;
parte da literatura é ficcional, e parte não é; a literatura pode se preocupar
consigo mesma no que tange ao aspecto verbal, mas muita retórica elaborada não
é literatura. A literatura, no sentido de uma coleção de obras de valor real e
inalterável, distinguida por certas propriedades comuns, não existe. Quando,
deste ponto em diante eu usar as palavras ‘literário’ e ‘literatura’ neste
livro, eu o farei com a reserva de que tais expressões não são de fato as
melhores; mas não dispomos de outras no momento”. (EAGLETON, cit., p. 16).
A fixação da literatura como arte, o que pragmaticamente excluiria o direito do
entorno literário, insista-se, é atitude que nos torna prisioneiros da estética
do romantismo (cf. BINDER e WEISEBERG, cit., p. 9). Proposta que defenda
aproximação entre direito e literatura guarda semelhanças metodológicas com
sugestões de diálogo entre direito e economia. É que esta última propõe leitura
do direito a partir de categorias econômicas, a exemplo de problemas de custo e
benefício, enquanto que aquele primeiro acena com a possibilidade de utilização
de técnicas literárias para a problematização do direito, em todas suas
variáveis, que transitam por peças judiciais (petições, despachos, sentenças,
acórdãos), pela discursividade oral (oração junto ao
tribunal do júri, sustentações orais), bem como também pela literatura
dogmática (refiro-me aos textos
doutrinários); não se deixa de lado a própria lei, e também não se esquece
da linguagem implícita nos gestos e na indumentária. Tudo o que envolve o
direito é literatura, diz essa perspectiva. E tudo o que toca o direito é
economia, diriam os caudatários de Posner e de Coase.
O reducionismo pode indicar aspecto crítico que assola o direito contemporâneo.
Não há como se definir a literatura como
discurso estético e o direito como um discurso instrumental. Fazê-lo seria
muito simples e muito ingênuo.
E porque o direito sugere interpretação,
narração, retórica, significação e representação (categorias indicadas por Binder e Weisberg), não há razões
para que exclua o jurídico do que substancialmente literário.
Direito na
literatura, direito como literatura
e literatura como veículo do direito são, pois, as categorias centrais de um
movimento que se propõe a explorar. Sem desconhecer a advertência de Walter
Benjamin, na XIV tese da filosofia da
história, que nos dá conta do salto
de tigre que se dá em relação ao passado, no sentido de que nos apropriamos
somente daquilo que nos interessa, indico e em seguida comento excertos de John
Henry Wigmore, de Benjamin Nathan Cardozo e de Lon Fuller, que reputo como
ancestrais mais próximos das categorias de direito na literatura e de direito como
literatura, com base nas hipóteses conceituais que levantei. É o passo que
segue, e que não desconhece as demais contribuições, não tão pretéritas, de
James Boyd White.
2)
John Henry Wigmore e o Direito na Literatura
John Henry Wigmore é conhecido entre os
estudiosos do direito norte-americano como especialista em assuntos relativos
às provas judiciais (evidence).
Desenvolveu método próprio, que consiste em pormenorizado roteiro analítico,
que a literatura especializada nomina de Wigmore
Chart. Seu livro mais conhecido, Treatise on the Anglo-American System of Evidence in Trials at Common Law, publicado em 1904, pontificou na prática
jurídica norte-americana, até meados do século XX. Wigmore nasceu no estado da
Califórnia, em 1863, e faleceu em 1943. Lecionou direito no Japão e publicou
textos interessantíssimos sobre direito comparado. É considerado também um dos
fundadores de campo específico do direito norte-americano, torts, relativo à
responsabilidade civil extra-contratual (cf. RITCHIE,
1963, p. 443).
Wigmore lecionou também na Northwestern University. Robert W. Millar,
discursando em nome dos demais professores daquela faculdade, nas exéquias de
Wigmore, lembrou que o schollar
que se homenageava vivera uma vida de
conquistas superlativas e de dignidade graciosa (cf. MILLAR, 1943). Sarah
Morgan, que fora sua secretária, entre 1919 e 1943, escreveu que Wigmore jamais
possuíra um automóvel; todos os dias andava sete
quarteirões até apanhar o trem que o conduziria de Evanston
para Chicago. Segundo Morgan, Wigmore sempre carregava uma pasta, na qual
invariavelmente se encontraria uma edição de bolso de uma das obras de
Shakespeare, o Velho e o Novo Testamentos, bem como um livro
de narrativa da vida cotidiana de algum país estrangeiro, na língua do
lugar, que ele então estudava, especialmente em preparação para mais uma viagem
(cf. MORGAN, 1963).
Wigmore lecionou direito de 1892 a 1943, data
de sua morte, aos 80 anos. Foram 50 anos em sala de aula, ao longo dos quais
também dirigiu a Faculdade - - Northwestern Law School - -, de 1901 a 1929. Wigmore lutou
incansavelmente para que o orçamento do curso que dirigia e para o qual
lecionava fosse agraciado com generosas dotações orçamentárias; Wigmore viveu o
ensino de direito (cf. RAHL, 1980).
Trato de dois textos de Wigmore. Um deles, de
direito na literatura propriamente
dito, e relacionado a problemas hermenêuticos do Novo Testamento (Pontius Pilate and Popular Judgments); o
outro deles, um clássico, que propõe a leitura de uma centena de romances
jurídicos (A List
of One Hundred Legal Novels). A propósito da leitura de Wigmore relativa à
passagem neotestamentária de Pilatos, lembro que assuntos jurídicos na Bíblia têm ocupado autores
e pensadores da mais variada origem. Exemplifico com Hans Kelsen,
e seu estudo sobre A Idéia de Justiça nas
Sagradas Escrituras. O texto de Kelsen é de
rebeldia latente, explora (entre outros) supostas contradições nos textos
canônicos, especialmente quando cotejados com a moral do cristianismo moderno
(cf. KELSEN, 1997, p. 31).
Retomo a questão de Pilatos. Wigmore discorre
acerca das atitudes de Pôncio Pilatos para com as demandas populares, e subtrai
dos fatos narrados no Novo Testamento ilações de muita importância para a
reflexão relativa aos julgamentos populares. Wigmore tentava entender a
indecisão do Presidente da Judéia. Percebia a inabilidade de Pilatos no sentido
de não compreender divisões e facções que fragmentavam Jerusalém; Pilatos era
estranho a tudo aquilo. Ele era romano. Não conseguia penetrar na realidade dos
fatos que se imputavam a Jesus Cristo. Pilatos também não alcançava o sentido
judaico de traição, prenhe de dúvidas e de peculiaridades (cf. WIGMORE, 1941).
Wigmore não admitia a recusa de Pilatos, no
sentido de invocar incompetência e de ouvir a multidão: Pilatos era um juiz!
Tratava-se de procedimento criminal regular, freqüente, em terra invadida por
inimigo muito mais forte. Os romanos estavam no auge de sua organização
imperialista. Segundo Wigmore, Pilatos tinha o dever de julgar de acordo com a
lei, ou de acordo com os fatos, consoante o modo como os via. Ao declinar de
decidir, chamando a massa para fazê-lo, Pilatos teria agido covardemente como
magistrado. Degradou as nobres funções judiciais. Outorgou obrigação que era
dele, só dele, para a multidão que se encontrava na praça pública, e que
desconhecia a lei, e que fatalmente não alcançava corretamente os fatos. Ironicamente,
Wigmore observou que Pilatos seria mais competente se distribuísse à multidão
uma cédula, indicando-se um sim para a crucificação de Cristo... (cf. WIGMORE,
cit.).
Wigmore não via sensatez em se deixar que a
massa julgasse fatos e direitos. Para o professor norte-americano, o juiz que
se curva para a multidão é relapso para com a função. A subjetividade de um grupo
anestesiaria qualquer progresso judicial; para Wigmore, frágil é o juiz que
quer adular a multidão. Com certo elitismo, Wigmore insistia que o direito é
complexo e que a função judicante é complicada. Expertos deveriam ser
recrutados, segundo Wigmore, de acordo com a capacidade. A crítica tem
destinatário certo. É que à época, lê-se em Wigmore, juízes eleitos causavam
muitos problemas. Wigmore encerrou o texto afirmando que desprezamos Pilatos
pelo fato de que ele negligenciara a função, delegando à multidão função que
era sua, e indeclinável. Passo agora a seu texto
seminal sobre direita na literatura.
Wigmore começa indagando o que seria uma romance com fundo jurídico, fórmula que
creio mais adequada para traduzir legal
novel. Tratar-se-ia de romance que interessasse a um advogado (ou a um
juiz, ou promotor), porque os princípios
da profissão jurídica formam a maior parte do enredo. O professor
norte-americano então dividiu os romances
com fundo jurídico em quatro grupos, que nominou de A, B, C e D (cf.
WIGMORE, 1922), do modo que segue:
(A)- Romances que têm uma cena de julgamento,
incluindo-se uma bem engendrada passagem de
interrogatório (a skilful
cross-examination);
(B)- Romances que descrevem atividades
profissionais de advogados, juízes ou promotores;
(C)- Romances que descrevem métodos referentes
ao processamento e à punição de crimes;
(D)- Romances nos quais o enredo seria marcado
por algum assunto jurídico, afetando direitos e condutas de personagens.
Procuro aplicar estas categorias à literatura
brasileira, e poderia, sem maiores problematizações,
observar como segue. Direitos e condutas de personagens são encontrados, por
exemplo, em Canaã, de Graça Aranha.
Processo e punição, inclusive com crítica veemente à pena de morte, é assunto
de O Cabeleira, de Franklyn Távora. Atividade profissional (também de oficiais
de justiça) é tema recorrente em Memórias
de um Sargento de Milícias, de Manuel Antônio de Almeida, bem como de Tenda dos Milagres e de Terras do Sem Fim, de Jorge Amado. Cenas
específicas de julgamento são mais freqüentes na literatura norte-americana,
revelando fixação nacional que os norte-americanos têm com temas de justiça,
dado cultural que já fora captado por Aléxis de Tocqueville
(cf. TOCQUEVILLE, 2005, p. 111 e ss.).
Norte-americanos cultuam o ambiente dos
julgamentos, trata-se de uma quase religião nacional. Programas de TV que simulam (ou efetivam) julgamentos
detêm larga audiência. Romances de John Grisham e de Scott Turrow
figuram sempre nas listas dos mais-vendidos. Levados para o cinema, esses
enredos empolgam o país. Essa reflexão substancializa o romance de William Gaddis, A Frolic of his Own,
ainda não traduzido para o português, ao que me consta. O personagem é obcecado
por tribunais. A fixação chega a ponto de ajuizamento de ação, contra ele
mesmo... Entre os vários programas de televisão que há, com simulações de
atividades judiciárias, The People´s
Court é um dos mais assistidos; o direito
transforma-se em novela (soap opera), em show business (cf. PORSDAM, 1999, p. 89 e ss.).
Wigmore justificava as classificações e listas
que propunha explicitando que o jurista vai até a literatura para aprender o
direito. Um fundamento pedagógico parece marcar o pensamento do professor
norte-americano, que lecionou por muitos anos. A sugestão da literatura como
instrumento para a apreensão do direito não seria casual, fortuita ou gratuita.
Questionando-se, no sentido de que a lista
poderia apresentar problemas e disfunções da justiça, Wigmore justificou-se: a lista não fora elaborada para o leigo,
seu destinatário era o advogado (cf. WIGMORE, cit.).
Reconhecendo que não há tempo para que se leia
tudo, Wigmore sugeria que se fizesse seleção muito criteriosa. O jurista, no
entanto, deveria conhecer os livros mais importantes, tal como identificados na
lista proposta. A familiaridade com a
profissão exigiria intimidade com a literatura ficcional ligada à atividade. O
advogado não poderia desconhecer A Letra
Escarlate, de Hawthorne, bem como não haveria
desculpas para o desconhecimento de Scott, de Dickens ou de Conan
Doyle (cf. WIGMORE, cit.).
De tal modo, segundo Wigmore, uma coisa é saber
que a prisão por dívidas foi abolida; e algo totalmente diferente é conhecer os
livros de Dickens, que colaboram para um direito mais humano. O advogado que lê
os textos básicos da tradição literária (e que tenham fundo jurídico) conhece
mais a história de sua profissão. E ao ler autores estrangeiros conhece
sistemas jurídicos distintos, elaborando uma cultura normativa comparatista.
Nesse sentido, Wigmore recomenda Tolstoi, Balzac, Dumas, Scott. História e
direito se encontrariam nas páginas dos romancistas. O romance, para Wigmore, é catálogo de caracteres humanos (cf.
WIGMORE, cit.).
Comparando Balzac e Buffon, Wigmore observou
que a literatura permite desfile de espécies sociais, do mesmo modo que a
zoologia ensejaria a aproximação com as espécies animais. Textos literários
descrevem soldados, operários, mercadores, marinheiros, poetas, mendigos,
clérigos. Textos de zoologia apreenderiam lobos, leões, burros, tubarões,
cordeiros. Problemas que preocupam juristas são questões de caracteres humanos,
enfrentadas pela literatura de ficção. Nesse sentido, segundo Wigmore, Balzac e
Shakespeare seriam juízes supremos da natureza humana (cf. WIGMORE, cit.).
Wigmore inquietava-se no sentido de precisar
onde escritores encontrariam material jurídico para os enredos que
desenvolviam. Muitos escritores eram formados em direito, ou então viveram
experiências pessoais desagradáveis e marcantes, do ponto de vista jurídico.
Tomando-se como referencial a literatura brasileira, menciono as Memórias do Cárcere, de Graciliano
Ramos, como indicativo de experiência pessoal amarga. Acrescento Monteiro
Lobato, e toda sua literatura para adultos, especialmente a revelada nos contos
que escreveu, que denunciam profundo mal estar para com a prática judiciária. E
entre os que estudaram direito entre nós, brasileiros, Jorge Amado, Cláudio
Manoel da Costa, Tomás Antonio Gonzaga, Gonçalves Dias, Álvares Azevedo, Castro
Alves, José de Alencar, Raul Pompéia, Raimundo Correia, Alphonsus de
Guimaraens, Augusto dos Anjos, Graça Aranha, Godofredo Rangel, Oswald de
Andrade, Alcântara Machado, José Lins do Rego, Clarice Lispector, Lygia
Fagundes Telles (cf. GODOY, 2002, p. 27). Embora, bem entendido, a formação
jurídica não signifique vocação para
o direito. É da história da educação brasileira o bacharelismo, e a busca da
faculdade de direito como porta de entrada para as humanidades e para a
política, esta última no sentido pragmático, aquela primeira como adorno
protuberante (cf. ADORNO, 1988 e VENÂNCIO FILHO, 2004).
Wigmore percebeu função pedagógica e
instrumental na literatura, centrando-a como auxiliar do direito, vital para
uma formação adequada. É, nesse sentido, um pai
fundador do direito e literatura.
Sigo com o founding father no
direito como literatura, Benjamin
Natan Cardozo, contextualizando-o em primeiro lugar, especialmente no que se
refere a sua relação com a sociologia jurídica norte-americana e com o realismo
normativo que a marcou.
3)
Benjamin Nathan
Cardozo e a Literatura no Direito
Benjamin Nathan
Cardozo nasceu em 1870 e faleceu em 1938. De ascendência judaico-sefardita,
Cardozo foi juiz em Nova Iorque e posteriormente ocupou uma vaga na Suprema
Corte em Washington. Estudou direito em Columbia e depois estagiou no
escritório de seu pai. O pai foi juiz em Nova Iorque, e ao que parece foi
afastado por suspeita de corrupção. Albert Cardozo, logo após o nascimento de
Benjamin, renunciou o cargo de juiz para evitar um processo de impeachment; manteve, no entanto, a
prerrogativa para advogar, profissão que exerceu com razoável sucesso. É
copiosa a literatura especializada que investiga a luta de Benjamin Cardozo
para afastar de si a sombra de desconfiança que havia em relação a seu pai (cf.
POSNER, 1990). O pai pode ter
representado um problema para o filho, dividido na admiração por um pai que
freqüentava a sinagoga, cheio de princípios, e que também, talvez movido por
considerações políticas, recebia dinheiro por debaixo da mesa (who took money beneath the table)
(cf. KAUFMAN, 1994, p. 271). Benjamin Cardozo era refratário a uma participação
política mais ativista (cf. KAUFMAN, 1998, p. 1247 e ss.). Ao não se mostrar
caudatário a grupinhos, fora admirado por amigos e inimigos (cf. KAUFMAN,
1998b, p. 1259 e ss.).
Seus antepassados teriam chegado nos Estados
Unidos ainda no século XVIII. Cardozo tinha irmã gêmea, além de outros seis
irmãos, entre os quais uma irmã mais velha, Ellen, que o criou, após a morte da
mãe, o que aconteceu quanto Benjamin tinha nove anos. Seu pai faleceu quando
Benjamin contava com quinze anos. A herança deixada pelo pai propiciou vida
confortável, na Madison Avenue, em Nova Iorque.
Cardozo destacou-se como advogado. Bons relacionamentos nos meios jurídicos lhe
abriram as portas para a judicatura (cf. POSNER, 1990). Em 1932 Cardozo foi
indicado para a Suprema Corte pelo Presidente Herbert Hoover;
Cardozo ocupou a vaga de Oliver Wendell Holmes Jr.
(cf. KAUFMAN, 2002, p. 88).
Cardozo foi um realista no sentido que adaptava
as circunstâncias normativas às instâncias da vida real. Seu voto no caso MacPherson v. The Buick Co. (217 N.Y., 382, III
N.E. 1050), ainda em 1916, quando era juiz em Nova Iorque, é paradigmático em
termos de responsabilidade civil. Cardozo percebia o direito como servo das
necessidades humanas e não dos desejos de mandarins e poderosos (cf. POSNER,
1990, p. 107). À época do caso MacPherson a lei determinava que o fabricante de um produto
que ferisse um consumidor não seria responsável por danos causados, e nem
culpado por negligência, a menos que houvesse assinado contrato nesse sentido,
com o consumidor. Havia exceção à regra, de difícil e rara utilização,
referente a produtos anormalmente perigosos. E foi a exceção que Cardozo
explorou no aludido caso, de modo a implementar sua visão jurisprudencial (cf.
POSNER, 1990, p. 108). Narro o caso.
MacPherson havia comprado um Buick de uma revenda de automóveis. Certo dia, enquanto dirigia, um
problema em uma das rodas provocou um acidente, que resultou em ferimentos
sérios no condutor do veículo. MacPherson ajuizou
ação contra a empresa Buick,
fabricante do carro. A ré havia comprado as rodas de outro fabricante e não
conseguira detectar o defeito causador do acidente, o que, ao que consta, uma
inspeção poderia ter indicado. A ré não havia inspecionado as rodas que comprou
de outro produtor, embora houvesse testado todos os automóveis antes de
entregá-los aos consumidores. Cardozo decidiu com admirável tato retórico. Ao
vendedor do automóvel cabia prioritariamente a responsabilidade em indenizar,
dado que é sua obrigação garantir a segurança do objeto que estava vendendo.
Poderia, em seguida, transferir o ônus da transação buscando indenização do
fabricante do veículo, até por razões contratuais. Este, por fim, poderia
argüir indenização a ser paga pelo fabricante da peça inapropriada (cf. POSNER,
1990, loc.cit.). A decisão foi redigida em impressionante estilo narrativo.
Tem-se impressão de se ler ficção.
Cardozo foi um dos mais importantes juízes ao
longo da administração Franklyn Delano
Roosevelt, que na década de 1930 tentou aprovar a legislação que implementou o
programa anti-recessivo, o New Deal, fortemente inspirado no intervencionismo de John
Maynard Keynes. Cardozo materializou o realismo jurídico, em momento de
fortíssima interferência judicial na vida nacional (cf. HOLLAND JR., 1963, p.
383 e ss.). Ao lado de Louis Brandeis e de Harlan Fiske Stone, Cardozo votou
freqüentemente em favor das medidas do New Deal, que suscitavam abordagem mais liberal na
aplicação do direito então vigente nos Estados Unidos. A afinidade de Cardozo
com as linhas gerais do programa de Roosevelt, com os objetivos sociais que
oxigenavam as medidas tomadas, bem como a convicção de que os tempos estavam
mudando e de que a constituição necessitava de modelo interpretativo mais
flexível marcaram a opção de Cardozo (cf. POLENBERG, 1997, p. 195).
Cardozo escreveu livro seminal para a
compreensão do realismo jurídico norte-americano, A Natureza do Processo Judicial- The Nature of the Judicial Process. Trata-se de opúsculo no qual Cardozo demonstrou
conhecer o pensamento jurídico da época, com estações nos autores alemães, a
exemplo de Eugen Ehrlich e
de Rudolf Von Iehring e na sociologia francesa, a
propósito da referência a Emile Durkheim. Para
Cardozo,
“ O trabalho de um juiz é em um sentido duradouro e em outro sentido é
efêmero. O que é bem feito e bom por si mesmo vai durar. O que é cheio de erros
certamente vai perecer. O bom trabalho judicial permanece como uma das
fundações sobre a qual as novas estruturas serão construídas. O mau trabalho
judicial será rejeitado e relegado ao laboratório dos anos. Pouco a pouco a
velha doutrina é minada. Com regularidade as intromissões são tão graduais que
seus significados são de início obscuros. Finalmente, descobrimos que os
contornos da paisagem têm se modificado, que os velhos mapas devem ser deixados
de lado e que o campo deve ser mapeado de novo”. (CARDOZO, 1991, p. 178)
Adepto absoluto do pragmatismo, Cardozo valeu-se
de William James para desmistificar o papel dos juízes:
“Somos lembrados por William James em substancial passagem de suas aulas
sobre o pragmatismo, que cada um de nós possui verdadeiramente uma subjacente
filosofia de vida, até mesmos aqueles de nós para quem são desconhecidos os
nomes e as noções de filosofia. Há em todos nós uma tendência, chame isso de
filosofia ou não, que nos confere coerência ao nosso pensamento e às nossas
ações. Os juízes não conseguem escapar desse fato que ocorre com todos os
mortais “. (CARDOZO,
1991, p. 12).
Cardozo dessacralizou
o magistrado, quem reputava como mortal, ser humano como qualquer outro, e que
ao decidir decalcaria no ato decisório as suas idiossincrasias:
“Em todas suas vidas [dos juízes]
forças que eles não reconhecem e não conseguem nominar, disputam neles mesmos-
instintos herdados, crenças tradicionais, convicções adquiridas; e o resultado
é um modo de se ver a vida, uma concepção de necessidades sociais (...) a
partir desse pano de fundo mental todos os problemas encontram um abrigo.
Podemos tentar ver as coisas tão objetivamente quando podemos. Todavia, não
podemos ver as coisas com outros olhos exceto com os nossos próprios “. (CARDOZO,
1991, p. 12).
No entanto, Cardozo insistia na
responsabilidade do magistrado, porque “a
sentença de hoje fará o certo e o errado de amanhã (...) Se o juiz pronuncia
sua decisão com sabedoria, alguns princípios seletivos deve haver para guiá-lo
entre todas as soluções que potencialmente lutam por reconhecimento (...)” (CARDOZO,
1991, p. 21). A aderência do juiz ao precedente, segundo Cardozo, indicaria
elementos subconscientes que agiriam no processo judicial. Esses estados
acompanhariam e muitas vezes refletiriam concepções de direito que seriam
também adotadas pela coletividade, mesmo no caso de inexistência de normas
específicas. E assim, especialmente em circunstâncias indicativas de lacunas (gaps):
“(...) quando ao direito é deixada uma situação não alcançada por uma
regra jurídica pré-existente, não há nada a ser feito a não ser contar com um
árbitro imparcial que declarará o que deverá ser feito por homens justos e
razoáveis, que conhecem os hábitos e costumes da vida em comunidade, e que
parâmetros de justiça e de negociação justa prevalecerão, o que deverá ser
feito nessas circunstâncias, a partir de regras que não o costume e a
consciência que guia essas condutas. A sensação que se tem é que em nove casos
entre dez a conduta de razoáveis não seria diferente do comportamento previsto
pela lei, se norma existisse”. (CARDOZO, 1991, p. 143).
Há vários meios de se decidirem os mesmos casos
levados à justiça. A personalidade do magistrado definiria escolhas:
“A excentricidades dos juízes compensam as diferenças que há entre eles.
Um determinado juiz olha para os problemas a partir de um ponto de vista
histórico, outro sob um prisma filosófico, um terceiro a partir da utilidade
social; um deles é formalista, outro é latitudinário, um deles tem medo da
mudança, outro é insatisfeito com o presente; a partir do atrito de diversas
mentes alcança-se algo que tenha constância e uniformidade bem maiores do que
seus componentes individuais”. (CARDOZO, 1991, p. 177).
Cardozo aproveitava para contrabalançar também
os papéis do legislador e do magistrado, dado que o legislador também é criador
do direito e também a ele falta objetividade, pelas mesmas razões apontadas em
relação aos juízes:
“Se perguntarmos como um interesse deve se sobrepor ao outro [entre legisladores e juízes], eu posso apenas responder que o juiz deve
obter seu conhecimento do mesmo modo que o legislador obtém o seu, a partir da
experiência, do estudo e da reflexão; em poucas palavras, a partir da vida
mesmo. A escolha de método, o peso de valores, precisam ao fim ser guiados por
considerações de ambos. Cada um deles está legislando nos limites de suas
competências. Não há dúvida de que os limites dos juízes são mais estreitos. O
juiz só legisla onde há lacunas. Ele preenche os espaços vazios que há na lei
(...) Não obstante, nos limites entre os espaços livres, os precedentes e as tradições,
as escolhas se movimentam com liberdade que marca a ação como criativa. O
direito que se aplica não é encontrado, ele é feito. O processo, sendo
legislativo, exige a sabedoria do legislador”. (CARDOSO, in FISHER III,
1993, p. 177).
Cardozo percebia no juiz atividade judicial
criativa, positiva, produtora de normas, a exemplo da atividade do legislador
propriamente dito, embora, em princípio, em espaço mais fechado. Ao imputar ao
juiz o papel de produtor do direito, de alguém que faz a norma, e que não a
encontra, Cardozo desafiava a tradição que radica em Montesquieu e que vê o
magistrado apenas como a boca da lei.
Ao afirmar que há várias maneiras de se julgar um mesmo caso e que a
personalidade do julgador é o termômetro das decisões que toma, Cardozo, ele
mesmo um reputadíssimo magistrado, oferecia a própria
biografia em holocausto, para confirmar assertivas nas quais se assentava o
realismo jurídico norte-americano. Cardozo escrevia com beleza, profundidade,
sentimento (cf. LEARNED HAND, 1938, p. 496); balizando-se por expressiva
retidão moral (cf. BRUBAKER, 1979, p. 229).
Cardozo era realista. E como tal, a hostil para
com concepções metafísicas de justiça, de justo, e de direito. Insistia no
direito como atividade literária. O
texto essencial de Cardozo relativo ao direito como literatura foi originariamente publicado em 1925,
posteriormente reproduzido num volume de ensaios, de 1931, e também estampado
no volume 48 da Yale Law Journal, de 1938, com introdução de J. M. Landis; este
último afirmava estar triste com o fato de Cardozo ter seguido a carreira da
magistratura, afinal, era um exímio ensaísta... No entanto, o pensamento de
Cardozo dava as nuances de filosofia do
direito comprometida com causas de avanço humano (cf. GOUCH, 1976, p. 49 e
ss.). Passo ao texto de Cardozo, que ao presente ensaio interessa.
Com elegância, e com humor, Cardozo principiava
afirmando que amigos tinham lhe dito que
uma decisão judicial em nada se assemelha à literatura. E passou a
desconstruir a assertiva. Tratava-se de um jurista, filósofo e humanista (cf.
TULLIS, 1938, p. 147 e ss.). Para Cardozo, como se verá, direito é literatura. Lembrava inicialmente um
romancista francês, Henri Beyles, que teria afirmado
que só havia um estilo literariamente perfeito: o estilo do Código Civil de
1804, promulgado por Napoleão Bonaparte (que não é seu redator, bem entendido).
E Beyles, continuava Cardozo, todos os dias, antes do
café da manhã, dedicava-se a ler e a copiar alguns parágrafos do Code Français.
Cardozo dizia preferir a prática da calistenia (exercícios físicos), e que assim sentia-se
melhor... (cf. CARDOZO, 1938). Lançou a isca.
Observou, no entanto, que também se alimentava
de literatura, embora o fizesse em tabletes menos concentrados. Ao citar um
literato que absorvia literatura jurídica como referencial estilístico, Cardozo
firmou tese no sentido de que direito seria literatura, também em sentido
estrito, adiantando-se a Terry Eagleton, embora de
modo suspeito, porquanto ele – Cardozo -, era jurista. Advogados, em geral, não
teriam posição ativa quanto à literatura e problemas literários. Quando muito,
exprimiriam admiração, ou indiferença cínica. Cardozo lembrava que os advogados
com os quais convivia observavam que perdiam tempo com literatura, porquanto
somente a substância os interessava; no entanto, faziam literatura... E o
faziam também formalmente (cf. CARDOZO, cit.).
Cardozo então avançava para questões de forma e
substância. A substância (jurídica) circulava por meio de forma (literária). E
não haveria como se dissociar as duas grandezas. Cardozo lembrou que os
filósofos tentam especificar diferenças entre substância e aparência, no mundo
material; e não teriam melhor sorte se o tentassem também no mundo do
pensamento. Para Cardozo, a forma não se adere à substância como mero adereço;
forma e substância fundem-se, matizam unidade única. Direito e literatura,
substância e forma, nesse sentido, subsistiriam amalgamados. O estilo, enfim,
não seria o bicho-papão de uma decisão judicial; faria parte dela mesma; é ela.
Assim, o que poderia ser identificado como estilisticamente mais adequado?
Arrematava Cardozo, que não tinha dúvidas, porque “(...) em matéria de estilo literário, a virtude soberana de um juiz é
a clareza” (CARDOZO, cit.).
Para Cardozo, um quadro não poderia ser pintado
se fosse dada preferência ao insignificante, em desfavor do que mais
significativo. É função do artista (e no caso também do jurista) selecionar
adequadamente. Cardozo recomendava que se redigisse uma decisão, que se a lesse
alguns anos depois, especialmente depois que o texto fosse dissecado por
advogados e comentadores. O autor da sentença descobriria suas limitações. No
entanto, continuava Cardozo, embora a clareza fosse a qualidade soberana, não
seria a única a ser perseguida. Mesmo se o fosse, acrescentava, vários caminhos
levariam a ela (cf. CARDOZO, cit.).
Benjamin Cardozo insistia que a decisão, além
de clara, deveria ser também absolutamente persuasiva. A sinceridade deveria
informá-la, como virtude; nesse sentido, seria acompanhada por força vinculante
de provérbios e máximas. Para Cardozo, a negligência para com a clareza, a
persuasão e a sinceridade seriam as marcas de estilo jurídico fracassado (cf.
CARDOZO, cit.).
Em seguida, Cardozo dizia socorrer-se da
memória e identificava seis modelos de narrativa jurídica, estilisticamente demarcados:
1)
Profissional ou imperativo;
2)
Lacônico ou sentencioso;
3)
Conversador ou familiar;
4)
Refinado ou artificial;
5)
Demonstrativo ou persuasivo;
6)
Aglutinativo.
O modelo profissional ou imperativo seria o
mais adequado em dignidade e poder. Rico em exemplos e em analogias,
substancializaria a força do silogismo. Seu destinatário ouviria a voz da lei,
por seus ministros consagrados com a calma e a segurança que caracterizam a
força e o poder. Marshall (juiz do século XIX, que julgou o caso Marbury v. Madison, símbolo do judicial review)
seria o mais consagrado representante do primeiro modelo de retórica judicial,
na classificação de Cardozo. O poder judiciário seria exercido com o propósito
de se revelar a vontade do legislativo, da lei, em desfavor dos desejos
próprios do magistrado (cf. CARDOZO, cit.).
A revelação da lei seria inspiradora e
irresistível. O movimento da premissa para a conclusão deveria ser impessoal,
qual sintoma de progresso inevitável de força inexorável. O estilo profissional
ou imperativo identificaria homens conscientes do próprio poder, marcando-se o
desenvolvimento do direito como processo contínuo de adaptação e ajuste.
Adiantando-se ao conceito de experimentalismo
democrático, de Roberto Mangabeira Unger, Cardozo observava que a
constituição é um experimento, como tudo na vida. A fala do judiciário é que
marcaria limites e avanços.
Procuro adaptar os demais conceitos aos textos
e referenciais que utilizamos no Brasil. Lacônica é a redação jurídica
sintética, direta, pouco explicativa, porém riquíssima em conteúdo, a exemplo
da linguagem da lei propriamente dita. É o caso, entre nós, dos objetivos da
Lei Complementar nº 95, de 26 de fevereiro de 1998, que dispõe sobre
elaboração, redação, alteração e consolidação de leis. Quanto ao estilo,
prescreve-se:
“ Art. 11. As
disposições normativas serão redigidas com clareza, precisão e ordem lógica,
observadas, para esse propósito, as seguintes normas:
I - para a
obtenção de clareza:
a) usar as palavras e as expressões em
seu sentido comum, salvo quando a norma versar sobre assunto técnico, hipótese
em que se empregará a nomenclatura própria da área em que se esteja legislando;
b) usar
frases curtas e concisas;
c)
construir as orações na ordem direta, evitando preciosismo, neologismo e
adjetivações dispensáveis;
d) buscar a
uniformidade do tempo verbal em todo o texto das normas legais, dando
preferência ao tempo presente ou ao futuro simples do presente;
e) usar os
recursos de pontuação de forma judiciosa, evitando os abusos de caráter
estilístico;
II - para a
obtenção de precisão:
a)
articular a linguagem, técnica ou comum, de modo a ensejar perfeita compreensão
do objetivo da lei e a permitir que seu texto evidencie com clareza o conteúdo
e o alcance que o legislador pretende dar à norma;
b)
expressar a idéia, quando repetida no texto, por meio das mesmas palavras,
evitando o emprego de sinonímia com propósito meramente estilístico;
c) evitar o
emprego de expressão ou palavra que confira duplo sentido ao texto;
d) escolher
termos que tenham o mesmo sentido e significado na maior parte do território
nacional, evitando o uso de expressões locais ou regionais;
e) usar
apenas siglas consagradas pelo uso, observado o princípio de que a primeira
referência no texto seja acompanhada de explicitação de seu significado;
f) grafar por extenso quaisquer referências a números e
percentuais, exceto data, número de lei e nos casos em que houver prejuízo para
a compreensão do texto;
g) indicar, expressamente o dispositivo objeto de remissão, em vez de usar as
expressões ‘anterior’, ‘seguinte’ ou equivalentes;
III - para
a obtenção de ordem lógica:
a) reunir sob as categorias de
agregação - subseção, seção, capítulo, título e livro - apenas as disposições
relacionadas com o objeto da lei;
b) restringir o conteúdo de cada artigo
da lei a um único assunto ou princípio;
c)
expressar por meio dos parágrafos os aspectos complementares à norma enunciada
no caput do artigo e as
exceções à regra por este estabelecida;
d) promover as discriminações e enumerações por meio dos incisos, alíneas e itens.”
O
estilo conversador ou familiar é repleto de lugares comuns, de significados
condicionados a conhecimento prévio do repertório, tal como utilizado pelo
autor. É o que se encontra em algumas decisões, que se propõem didáticas, mas
que pecam pela repetição. O modelo refinado marca praga narrativa que aprisiona
o direito. É o recurso clássico do latim macarrônico, de expressões fora de
uso, de estrangeirismos, a exemplo de espanholismos como sem embargo, um dos mais repetidos. O estilo persuasivo pode ser
identificado nos textos ricos em notas de rodapé e de argumentos de autoridade,
a exemplo de excertos de doutrina. O modelo aglutinativo é marcado pelo
exagero, pelo uso interminável de referências, citações e indicações. Toma-se o
galho, perde-se a árvore.
Benjamin Cardozo identificava na fala jurídica
um sentido narrativo, classificando-o. É nesse aspecto que se pode falar em
tentativa intelectual que marca a fixação de modo literário no direito. E além deste esforço
classificatório há também uma poética na redação jurídica que marca Benjamin
Cardozo. Estilo, retórica, hermenêutica e imaginação criadora identificam suas
decisões judiciais. É o que se constata no estudo de seus votos e sentenças
mais famosos, a exemplo de In re Swart´z Will, Killiam v. Metropolitan Life Insurance Company, Foreman v.
Foreman, Hynes v. New York
Central Railroad, Ostrowe
v. Lee, Marchand v. Mead-Morrison Manufacturing
Company, entre outros (cf. WEISBERG, 1989, p. 283
e ss.).
Benjamin Cardozo protagoniza o magistrado poeta
e filósofo (cf. COLEMAN, 2000, p. 285 e ss.). Escrevia com graça; suas decisões
qualificam monumentos de educação jurídica (cf. SHIENTAG, 1930, p. 597 e ss.);
identificam força diretiva na ciência jurídica (cf. ZELERMEYER, 1989, p. 213 e
ss.). Ao plasmar sentido literário nos textos jurídicos Benjamin Nathan Cardozo mostra-se como um pai fundador, um founding father, da identificação tão profícua da literatura no direito, a exemplo do que Wigmore
representa no que se refere ao direito na
literatura. Sigo com Lon Fuller.
4) Lon Fuller e a Literatura como Veículo do Direito
Lon Fuller é
É texto base de direito e literatura, no
sentido em que vincula ficção e normatividade. Lança sementes para campo
pouquíssimo explorado, e que o presente ensaio pretende resgatar, na tentativa
de alcançar os pais fundadores do law and literature. O texto de Fuller
enfrenta questão posta pelo modelo de educação jurídica nos Estados Unidos. É
que o case method,
o método socrático, tal como concebido em Harvard por Cristopher
Columbus Langdell (cf.
STEVENS, 1987, p. 35 e ss.), exige caso concreto, a partir do qual serão
extraídas regras de direito. Professores de disciplinas metajurídicas,
a exemplo de jurisprudence, que no modelo norte-americano equivale
à nossa Filosofia do Direito, careceriam de um enredo. E Fuller
pretendia resolver o problema, a partir da concepção de um problema, isto é, de
um case a ser explorado em sala de
aula.
Whetmore teria se arrependido da
O
Tatting
Handy Jr. proferiu o
A
Fuller ilustrou esta idéia
Henrique VIII teria outorgado à
Bonham ganhou a
E desenvolveu todas essas teses também em meio
literário absolutamente encantador, firmando-se desse modo como precursor da
literatura como veículo do direito.
5) Considerações
Finais
Direito e
literatura, direito como literatura e
literatura como veículo para o
direito são abordagens recorrentes que desafiam fronteiras entre estética e
técnica. Há tendência de se desconstruir percepção típica do ideário romântico
que relega à literatura somente textos de expressão ficcional. Nesse sentido, na
busca de referências pretéritas, identifica-se nos três autores
norte-americanos acima mencionados, Wigmore, Cardozo e Fuller,
traços de aproximação entre direito e literatura. E de tal modo pode-se também
concluir que o legado jusfilosófico norte-americano também
é expressivo e desafiador, ao contrário de lugar comum que admite que o direito
dos Estados Unidos é mero depositário de casos e de decisões marcadas por
pragmatismo obsessivo.
ADORNO, Sérgio. Os
Aprendizes do Poder. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1988.
BINDER, Guyora e WEISBERG,
Robert. Literary Criticisms of Law.
BRUBAKER, Stanley C. The Moral Element in Cardozo´s Jurisprudence. 1 Cardozo Law Review,
1979, pp. 229-256.
CALVO, José González. La Justicia como Relato. Málaga: Ágora, 2002.
CARDOZO, Benjamin N. Law and Literature. 48 Yale Law Journal, 1938, pp. 489-507.
CARDOZO, Benjamin. The
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