DIREITO COMPARADO. A SUPREMA
CORTE NORTE-AMERICANA E O JULGAMENTO DO USO DE HUASCA PELO CENTRO ESPÍRITA BENEFICENTE UNIÃO DO VEGETAL (UDV). COLISÃO
DE PRINCÍPIOS: LIBERDADE RELIGIOSA V. REPRESSÃO A SUBSTÂNCIAS ALUCINÓGENAS. UM
ESTUDO DE CASO
Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy
Professor Universitário em Brasília
Sumário:
1) Introdução
2) O Caso Gonzales v. UDV
2.1) Aspectos Materiais
2.2) Aspectos Processuais
3) A Petição do Governo Norte-Americano
4) A Petição da UDV
5) O Acórdão da Suprema Corte
Referências Bibliográficas
Religious motivation does not change the
science.
Excerto da petição do governo
norte-americano para a Suprema Corte, no caso Gonzales v. UDV.
1)
Introdução
No dia 21 de
fevereiro de 2006 a Suprema Corte Norte-Americana julgou writ of certiorari[1]
protocolado pelo governo norte-americano em face de decisão do Tribunal de
Apelação do 10º Circuito[2],
em caso rumoroso que suscitou oposição entre liberdade religiosa e repressão a
substâncias alucinógenas. O recorrente foi representado por Alberto Gonzales,
Procurador-Geral do Governo dos Estados Unidos da América do Norte. O recorrido
foi o Centro Espírita Beneficente União do Vegetal, sociedade religiosa sem
fins lucrativos, e que possui sede geral em Brasília. O problema afligiu cerca
de 130 adeptos desta sociedade religiosa, que vivem nos Estados Unidos da
América do Norte. O presente estudo propõe-se, tão-somente, a investigar o
conteúdo de decisão da Suprema Corte Norte-Americana. É trabalho de
hermenêutica e de direito comparado, e não de antropologia jurídica. Não há por
parte do autor nenhuma intenção no sentido de defender o uso de quaisquer
substâncias proibidas por lei.
A
decisão foi prolatada pelo Presidente da Suprema Corte (Chief Justice) John G. Roberts, nomeado por indicação do Presidente
George W. Bush, e que tomou posse em 29 de setembro de 2005. O acórdão revelou
unanimidade, acompanhado assim pelos juízes John Paul Stevens, Antonin Scalia,
Anthony Kennedy, David Souter, Clarence Thomas, Ruth Bader Ginsburg e Stephen
Breyer. Samuel Anthony Alito Jr., que tomou posse em 31 de janeiro de 2006, não
participou da discussão.
O
Centro Espírita Beneficente União do Vegetal (doravante UDV) é entidade
religiosa com origens no Brasil, que tem
por objetivo contribuir para o desenvolvimento humano, com o aprimoramento de
suas qualidades intelectuais e suas virtudes morais e espirituais, sem
distinção de cor, credo ou nacionalidade. De acordo com informações
disponibilizadas no website da
sociedade, que tem como símbolo da fraternidade humana a luz, a paz e o amor,
não se faz propaganda em busca de adeptos,
embora o grupo participe de importantes
causas coletivas, como saúde e meio-ambiente[3].
O acórdão que se analisará indica tratar-se de seita religiosa com origens na Floresta Amazônica, que pratica
comunhão mediante uso de chá sacramental, feito a partir de alucinógeno
regulado por lei federal norte-americana.
O
Como
2)
O Caso Gonzalez v. UDV
2.1) Aspectos Materiais
A
As discussões radicam no
entendimento da proteção outorgada pela 1ª emenda à constituição
norte-americana. Em 1990, no caso Empoyment
Div. v. Smith, a Suprema Corte decidiu que a cláusula do livre exercício religioso,
como consagrada na 1ª emenda, não
proibiria o governo norte-americano de limitar práticas religiosas, por meio de
leis de aplicação geral, conforme observado pelo juiz John J. Roberts no
acórdão prolatado no caso UDV. No caso Smith
manteve-se lei do estado do Oregon que negava benefícios de seguro-desemprego
para usuários de drogas, inclusive para descendentes de nativos, que teriam
usado o peiote. Afastou-se no caso Smith uma jurisprudência mais amena, que
havia se consolidado em 1963, quando se julgou o caso Sherbert v. Werner.
Houve
A
A UDV praticava
2.2) Aspectos Processuais
A UDV propôs ação contra as
autoridades norte-americanas, com pedido de liminar. Buscava-se o que o direito
processual norte-americano nomina de declaratory
and injunctive relief. A injunction
é ordem da Corte que implica em ato específico do requerido, em decorrência de
circunstância de perigo imediato (cf. HAZARD JR. e TARUFFO, 1993, p. 156), de
uso recorrente em sociedade altamente litigiosa (cf. CARP e STIDHAM, 2001, p.
17). No pedido original a UDV alegou que a hipótese não era de aplicação da lei
de substâncias controladas, cuja utilização no caso contrariava o RFRA. Cautelarmente
requereu-se autorização para uso temporário do hoasca, até decisão final.
Quanto à convenção da ONU de 1971,
decidiu-se originariamente que o documento não se aplicava ao hoasca. Deferiu-se liminarmente o pedido
da UDV e proibiu-se o governo norte-americano de impedir a importação e consumo
do hoasca por parte dos requerentes.
O governo norte-americano apelou para o Tribunal que em 2ª instância manteve a
decisão originária, por seus próprios e intrínsecos fundamentos. Inconformado,
o governo protocolou pedido na Suprema Corte, o writ of certiorari. No
modelo judicial norte-americano a Suprema Corte detém discricionariedade em
relação à escolha dos casos que lhes são encaminhados (cf. REHNQUIST, 2001, p.
224).
Tem-se embate entre prática religiosa sincera e interesse legítimo
na limitação de direito de exercício religioso. O governo ampliou a
argumentação e alavancou tese de que pedido cautelar exige demonstração de
possibilidade de se receber tutela jurisdicional quanto ao mérito, o que não
estaria cabalmente demonstrado pela UDV. As autoridades norte-americanas
insistiam que a lei de substâncias
controladas não abria exceção para o uso do DMT, bem como não suscitaria
nenhuma outra exceção. O que se reconheça, nos termos do acórdão, que não se
trata de afirmação absolutamente ortodoxa. É que exceção há para o uso do peiote, por parte de membros da Native American Church. Ainda, em 1994,
a exceção fora estendida para todos os membros de tribos reconhecidas, porque
as autoridades norte-americanas desenvolveram tese de relação específica com
tribos indígenas, refutada pelos advogados da UDV.
O writ of certiorari também
se baseou no tratado de 1971, pelo qual os Estados Unidos da América teriam se
comprometido a reprimir estupefacientes, entre eles o DMT. Tratava-se de
obrigação internacional, de feição cogente, que deveria ser cumprida. São estas,
entre outras, as argumentações do governo norte-americano, tema do próximo
item.
3)
A Petição do Governo Norte-Americano
A petição do governo norte-americano (brief for the petitioners)
protocolada junto à Suprema Corte dos Estados Unidos, em nome do Procurador-Geral,
Alberto R. Gonzales, e demais autoridades interessadas no caso[4],
segue a sistemática e a formalidade do processo civil naquele país.
Primeiramente, e em destaque, indica-se a questão apresentada, laconicamente:
Se o
Religious Freedom Restoration Act de 1993, 42 U.S.C. 2000bb et seq., determina
que o governo norte-americano permita a importação, distribuição, posse e uso
de substância alucinógena controlada, no caso do Congresso ter determinado que
tal substância tenha alto potencial de lesão, bem como uso inseguro mesmo com
acompanhamento médico, e se a importação e a distribuição da referida
substância viola tratado internacional[5].
Os
advogados do governo norte-americano centram a questão no RFRA, vinculando todo
o caso em norma legal superveniente que capitula o hoasca como substância proibida, e portanto fora do alcance de
proteção de regras de liberdade religiosa. Um índice (table of contents) dá conta dos passos da petição,
indicando também as autoridades e antecedentes que instruem a pretensão dos
requerentes.
O
texto explicita que o julgamento do Tribunal de Apelação dera-se em 12 de
novembro de 2004, que o requerimento para oitiva da Suprema Corte (writ
of certiorari) fora protocolado em 10 de fevereiro de 2005 e que em 18
de abril do mesmo ano aquele Sodalício concordou em apreciar a questão.
Os
requerentes começam invocando a lei de
substâncias controladas (The
Controlled Substances Act) que penaliza a posse, manufatura ou distribuição
de quaisquer substâncias que a norma elenca, com as exceções previstas na
própria regra. Indicam-se as tabelas que descrevem as várias substâncias, com
especial foco na tabela número 1, na qual se identificam substâncias com maior
poder de dano (high potential for abuse). Com base na premissa indica-se a
falta de segurança que marca o uso de tais alucinógenos. Entre as substâncias
que a tabela número 1 alcança há o DMT, encontrado no hoasca, o chá sacramental servido nas cerimônias da UDV.
Em
seguida, os requerentes dão os contornos do tratado assinado pelos Estados
Unidos da América junto à Organização das Nações Unidas em 1971, relativo à
repressão de substâncias entorpecentes. Afirmaram que a convenção é pedra de toque em esforço internacional para se combater
o uso de drogas e o tráfico internacional de entorpecentes. Nos termos da
petição a Convenção da ONU também dividiria as várias substâncias em tabelas,
encontram-se o DMT (encontrado no hoasca)
no grupo 1, no qual se listam as drogas de maior potencial ofensivo. Faz-se
menção ao fato de que os Estados Unidos fizeram apenas uma reserva à convenção,
relativa ao uso do peiote, por parte
de nativos norte-americanos, que usam a erva desde tempos imemoriais,
substancialmente em cerimônias religiosas.
Os
Historiou-se
a
A
Há
esforço argumentativo no sentido de se firmar a tese de que a prevenção dos
problemas oriundos do uso do DMT é interesse legítimo que oxigena a atuação das
autoridades norte-americanas. De tal modo, a inclusão do DMT (e
conseqüentemente do hoasca) na tabela
número 1 da lei de substâncias controladas não seria antinômico com a o RFRA,
porque relevante interesse justificaria a limitação da liberdade religiosa,
como previsto pela norma de regência. Para os advogados do governo
norte-americano a proibição tinha fundamento científico, de modo que motivações religiosas não alteram a ciência.
No entender dos requerentes a lei deveria ser aplicada a partir de regras, e
não de exceções. Citou-se caso dos Amish,
e de um agricultor que postulou isenção de recolhimento de valores de
previdência social, com base em excepcionalismo religioso, tese que foi
refutada pela Suprema Corte norte-americana.
Prevendo
O
O
Os
requeridos concluíram que as decisões de primeira instância deveriam ser
reformadas.
4)
A petição da UDV
Protocolada por escritório de
advocacia com sede em Albuquerque, no estado do Novo México, a petição da UDV
apresenta como questão
Se uma
corte distrital abusou de seu poder discricionário ao outorgar liminar com base
no RFRA, Religious Freedom Restoration Act de 1993 (...) ao entender que os
requerentes não lograram demonstrar interesse legítimo ao implementar a lei de
substâncias controladas em face do uso de hoasca, por parte dos requeridos.
Percebe-se inicialmente aspectos de
estratégia judicial relevantes para a compreensão do problema, em seus aspectos
processuais. Isto é, o governo norte-americano questiona se o RFRA limita a
atuação das autoridades governamentais, em relação ao combate do comércio de
substâncias que contém DMT, discriminado em lista de lei federal, e sujeito a
apreensão e superveniente medida criminal. Os requeridos centram a questão na
discricionariedade do juízo a quo,
que entendeu que os requerentes não adimpliram condição essencial para efeitos
de afastamento de norma que autoriza liberdade religiosa. Rigoroso índice
antecede a petição (brief for respondents), também condimentada por exuberante
jurisprudência, em favor da liberdade de religião, sem os obstáculos previstos
na lei de controle de substâncias.
Inicia-se
afirmando que o Centro Espírita Beneficente da União do Vegetal (UDV) trata-se
de religião de feição cristã originária do Brasil, estabelecida e bem estruturada.
Afirma-se que o uso do chá sacramental, o hoasca,
é central em cerimônias de comunhão. Lembra-se que o uso do hoasca em ocasiões não religiosas é ato
que qualifica sacrilégio. Ainda em âmbito teológico informou-se que o uso do hoasca nas cerimônias da UDV tem valor sacramental.
Lembra-se que o número de adeptos nos Estados Unidos é de pequena expressão,
que não passam de 130 pessoas, e que isto se dá porque a UDV não procura
alcançar prosélitos.
Indicou-se
Todos
os passos do processo em primeira instância foram relembrados, em pormenor,
especialmente no que toca ao conjunto de provas levadas a juízo. Estatísticas
referentes ao uso do hoasca, no
sentir dos requeridos, comprovaria a imprestabilidade em proibir o uso da
substância, em âmbito de ritual sacramental, bem entendido. Os requeridos
apontaram o desacerto das afirmações dos requerentes, em relação aos supostos
riscos que o uso do hoasca poderia
representar à saúde dos membros da UDV. Todos os itens relativos a problemas de
saúde, a exemplo de questões cardíacas, foram impugnados pelos requeridos,
desmistificando assertiva dos requerentes, que acenaram com relação preocupante
entre o uso do hoasca e as
possibilidades de suicídio. Questionou-se também a impropriedade e a
inadequação da afirmação dos requerentes, que apontaram para perigos de
interação entre o hoasca e outras
substâncias, dado que comprovadamente tal risco seria insignificante. As
argumentações do governo norte-americano seriam alarmistas, e não havia
comprovação de tráfico internacional da substância questionada. Em resumo,
cotejado com os números do comércio de drogas nos Estados Unidos, o hoasca
seria absolutamente insignificante.
Apegou-se
na admissão, por parte do governo norte-americano, de que o uso do hoasca, por parte dos membros da UDV,
identificaria prática religiosa marcada pela sinceridade. Quanto à convenção da
Organização das Nações Unidas, os requeridos juntaram documentação dando conta
de que o hoasca não se enquadraria
entre as substâncias perseguidas pelo pacto como, aliás, havia se reconhecido
em primeira instância, em desfavor da tese do governo norte-americano. De tal
modo, argumentou-se que as instâncias originárias teriam aplicado corretamente
o RFRA, dado que o governo norte-americano não havia conseguido comprovar
legítimo interesse na limitação da liberdade de religião, ameaçada com a
vedação de utilização de substância de importância sacramental, a exemplo do peiote, de uso entre os nativos
norte-americanos.
No
entender dos requeridos, sufragado pelas cortes inferiores, havia por parte do
governo norte-americano inadequado tratamento ao RFRA, instrumento legal que
protegia a liberdade de prática religiosa. Ao que consta, as autoridades
norte-americanas aplicavam erroneamente a lei de substâncias controladas, em
desfavor de norma fundamental de proteção a liberdade de religião. E porque o
uso do hoasca não ameaçaria a saúde
dos membros da UDV não havia razão para se invocar motivos de segurança e de
saúde públicas. Ainda, comprovadamente, não havia indicações que comprovassem
desvio da substância para uso ilícito, fora do contexto religioso. À Suprema
Corte também se vedaria apreciação de matéria fática, já apreciada em primeira
instância, em favor dos requeridos.
Excerto
de robusto valor argumentativo insiste na inaplicabilidade da convenção de 1971
ao uso do hoasca, porque não há
menção a bebidas decorrentes de infusão, a exemplo do chá sacramental cuja
licitude se discutia. Aspectos ligados ao preparo da bebida são especificados,
e com base em comentários oficiais da convenção, por parte de autoridades
norte-americanas e européias (especialmente da Holanda) procurou se demonstrar
que não há indicação direta aplicável à proibição do hoasca. Avançou-se para tema de analítica jurídica e invocou-se que
no direito norte-americano as regras da convenção de 1971 devem ser
interpretadas também a partir da
RFRA, que fundamenta os cânones da liberdade religiosa.
Suposta
aplicação uniforme do conteúdo normativo da lei de substâncias controladas não
seria justificação de interesse relevante, como exigido pelo RFRA. E porque as
cortes de primeira instância teriam adequadamente aplicado a legislação,
requereu-se que a Suprema Corte mantivesse as decisões contestadas,
retornando-se os expedientes para os juízos de origem, para julgamento do
mérito.
5)
O Acórdão da Suprema Corte
Redigido
Apreciou-se
o vínculo do hoasca com a convenção
da ONU, de 1971, apontando-se que mesmo que a substância fosse explicitamente
alcançada pelo pacto não deteria o governo norte-americano interesse concreto
no banimento do chá sacramental, usado em cerimônias religiosas. Manteve-se o
conteúdo das decisões originárias. O procedimento apenas retornaria para os
juízes de origem, para julgamento do mérito. Conclui-se que os juízos das
instâncias originais não erraram ao determinar que o governo norte-americano
não havia logrado demonstrar que detinha interesse legítimo em obstaculizar o
uso sacramental do hoasca por parte
dos membros da UDV.
O
Porém,
sugiro
Neste
sentido o insumo conceitual de constitucionalistas norte-americanos. Cass
Sunstein vem premonindo minimalismo
judicial (SUNSTEIN, 2001) que marcaria composição da Suprema Corte que
justifica título de livro instigante, Radicais
de Toga (SUNSTEIN, 2005). Os magistrados da Suprema Corte dos Estados
Unidos, na tese de Sunstein, buscariam uma Constituição
no Exílio, epíteto dado ao contexto normativo norte-americano a partir do
triunfo do Partido Democrático ao longo da experiência do New Deal, que marcou as gestões de Franklyn Delano Roosevelt. A
volta ao liberalismo que antecede o ativismo judicial que marcou posição durante
Cortes Constitucionais comprometidas com ideário de maior apelo popular seria a
característica do direito constitucional norte-americano que resulta do ideário
Bush.
Também
é este o entorno conceitual das análises de Mark Tushnet, que em Uma Corte Dividida (TUSHNET, 2005)
aponta para tendências jurisprudenciais de feitio conservador, que marcam a
orientação de juízes comprometidos com a agenda republicana, a exemplo de Clarence
Thomas e de Antonin Scalia.
De
tal modo, avaliar-se a questão da colisão entre liberdade de religião e combate
ao tráfico de entorpecentes pode ser atitude conceitual prenhe de ingenuidade,
especialmente se balizada em conteúdo analítico, a propósito de mecanismos
orientadores de opção hermenêutica, na existência de antinomia principiológica,
tão ao gosto do constitucionalismo conceitualista brasileiro.
A
propósito do Brasil, emerge leitura de direito comparado, em desfavor da tese
do governo norte-americano. Refiro-me à Apelação Criminal nº 3037, julgada pelo
Tribunal Regional Federal da 2ª Região, apreciada pela 1ª Turma, relatada pelo
Desembargador Federal Carreira Alvim, julgada em 1º de junho de 2004, relativa
a restituição de material aprendido, consistente no Chá Santo Daime. Decidiu-se pela conduta atípica, por causa de
decisão do Conselho Nacional de Entorpecentes para o qual (...) as substâncias que integram o “Chá Santo
Daime” devem permanecer excluídas da lista da DIMED ou do órgão que tenha
responsabilidade de cumprir o que determina o art. 36, da Lei nº 6368, de 1976.
Reformou-se decisão de 1º grau no sentido de se determinar a restituição de
material apreendido aos apelantes, no caso o chá que também suscitou discussão
nos Estados Unidos. O acórdão foi publicado em 14 de junho de 2004.
O
aludido acórdão, como informado, baseou-se em deliberação do Conselho Federal
de Entorpecentes, que na 5ª Reunião Ordinária de 2 de junho de 1992 definiu verbatim que (...) a ayahuasca, cujos principais nomes brasileiros são “Santo Daime” e
“Vegetal”, e as espécies vegetais que a integram, a “Banisteriopsis Caapi”,
vulgarmente chamada cipó, jagube ou mariri, e a “Psychotria Caapi”, conhecida
como folha, rainha ou chacrona, devem permanecer excluídos das listas da DIMED
(...). Não obstante, reportou-se também à Resolução RDC nº 25, de 15 de
fevereiro de 2001, da ANVISA, Agência Nacional de Vigilância Sanitária, que
considera como psicotrópica o DMT (dimetiltriptamina).
Assim,
embora o DMT seja considerado psicotrópico pela ANVISA, a Resolução do Conselho
Federal de Entorpecentes excluiu o hoasca
da lista da DIMED, isto é, retirou do chá sacramental a natureza normativa de
substância entorpecente. De tal modo, dado que o problema evidencia norma penal
em branco, e dado que a regra colmatadora da definição exigida deixou de
alcançar o hoasca como substância entorpecente, não há como se
aplicar aos fatos a lei nº 6368, de 1976, como adequadamente informaram as
autoridades brasileiras, no caso de que aqui se cuida e que se desdobrou nos
Estados Unidos. O problema aponta também a tema de reserva legal absoluta. Não
há previsão normativa no direito brasileiro que proíba, ao que consta, a
exportação do hoasca.
A legislação norte-americana apresenta a mesma
antinomia evidenciada pela legislação brasileira. Inclui-se o DMT como
substância controlada e proibida ao consumo, excluindo-se, no entanto, o hoasca.
A
decisão da Suprema Corte dos Estados Unidos, em favor do Centro Espírita
Beneficente União do Vegetal, e em desfavor das autoridades norte-americanas
que combatem o comércio de substâncias entorpecentes, indica provavelmente
opção individualista que pode até se opor a relevante opção nacional, em perene
litígio com a questão de substâncias entorpecentes, que é marco do ideário
conservador que presentemente galvaniza o pensamento norte-americano.
Referências Bibliográficas
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SUNSTEIN, Cass. One
Case at a Time.
SUNSTEIN, Cass. Radicals
in Robes.
SUNSTEIN, Cass. The
Partial Constitution.
TUSHNET, Mark.
WEBER, Max. The Protestant Ethic and the Spirit of
Capitalism.
[1] Trata-se de peça recursal encaminhada a Suprema Corte Norte-Americana
com objetivo de se alterar conteúdo decisório de instância inferior. A
apreciação é discricionária. Vige o rule
of four, a regra dos quatro, isto é, são necessários votos preliminares de
quatro juízes para que a matéria seja apreciada pela Suprema Corte dos Estados
Unidos.
[2] O Tribunal do 10º Circuito tem sede em Denver, Colorado, e tem
jurisdição sobre os estados do Colorado, Kansas, Novo México, Oklahoma, Utah e Wyoming.
[3]
[4] A saber, Karen P. Tandy, do DEA-Drug Enforcement Administration,
John Snow, Secretário do Tesouro, David Iglesias, Procurador Federal no estado
do Novo México, Hugo Martinez, representante da Agência da Imigração no Estado
do Novo México.
[5] Brief
for Petitioners, p. 1, tradução livre do autor.
[6] O princípio da razoabilidade é explorado no direito brasileiro por Luís
Roberto Barroso, em Interpretação e
Aplicação da Constituição, p. 218 e ss. É também de uso recorrente no
Supremo Tribunal Federal, a exemplo do conteúdo dos julgados das ADINs
1407-2/DF, 1564-8/RJ, 1805-2/DF, 2317-9/DF, 2422-1/DF, 2551-1/MG, 2667-4/DF,
3124-4/MG, 3299-2/DF, 3395-6/DF, 3540 MC/DF, bem no HC 80.949/RJ e no HC
82.354/PR. Colisão de direitos, que é tema que está no centro do caso que se
estuda, é objeto das considerações de Gilmar Ferreira Mendes, Direitos Fundamentais e Controle de
Constitucionalidade, p. 95 e ss.