Interpretação
Econômica do Direito Tributário: o Caso Gregory v. Helvering
e as Doutrinas do Propósito Negocial (Business purpose)
e da Substância sobre a Forma (Substance over Form)
Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy[1]
Em 7 de janeiro
de 1935 a Suprema Corte dos Estados Unidos da América julgou o caso Gregory v. Helvering
(293, U. S. 465). Fixou-se modelo de interpretação econômica do Direito
Tributário. Aplicou-se a doutrina do propósito negocial
(business purpose)
e da substância sobre a forma (substance over form). A substância negocial,
e não a formatação jurídica do negócio, é que ensejaria o alcance fiscal das
transações, segundo se decidiu. Aplicou-se também, embora indiretamente, a
doutrina da fraus legis, da
fraude à lei, típica da tradição normativa continental[2].
Na tradição do common law,
especialmente desde o caso Gregory v. Helvering, vige princípio que dá conta de que Courts looks to facts, not to labels,
isto é, tribunais levam em consideração aos fatos, e não aos rótulos. Em
outras palavras, o que vale é a substância, e não a forma. O caso possibilita
que se explore as tênues diferenças que marcam a licitude e a ilicitude na
elisão fiscal[3]
Deve-se
levar em conta a época do julgamento[4].
O caso foi discutido na Suprema Corte em dezembro de 1934. E a decisão é de em
janeiro do ano seguinte. Os Estados Unidos, sob a Presidência de Franklyn Delano Roosevelt[5],
ao longo do New Deal[6],
lutavam contra a recessão de 1929[7].
Exigia-se imaginação institucional, questionava-se o sentido da América,
confirmava-se se o modelo americano era experiência ou destino[8];
a Suprema Corte era o palco do debate[9].
Medidas de efeito pedagógico eram necessárias. Fulminava-se a legislação da
década de 1920, que permitia arranjos negociais, realocação de ações e recursos
entre várias empresas, o que fomentou frenético mercado de ações[10].
O liberalismo era questionado[11].
O intervencionismo proposto por John Maynard
Keynes protagonizava sua versão jurídica. Triunfava o realismo jurídico
norte-americano, isto é, o pragmatismo da tradição de Charles Pierce e de
William James colocado em termos jurídicos[12].
Nos termos
da decisão da Suprema Corte, em cuja tessitura principia-se com os fatos que
antecederam a discussão, a interessada era Evelyn
Gregory, uma senhora que em 1928 detinha todas as ações de uma empresa chamada United Mortgage Corporation. Essa última detinha 1.000 ações de uma
outra empresa, Monitor Securities Corporation. Evelyn Gregory criou uma terceira empresa, Averril Corporation.
Três dias depois, transferiu as 1.000 ações da Monitor para a Averril. Logo em seguida, Evelyn
Gregory dissolveu a Averril,
liquidando os ativos dessa nova empresa, transferindo-os para si mesma. Ato
contínuo, Evelyn Gregory vendeu a terceiro as ações
da Monitor, por cerca de 133 mil
dólares.
Com base
na legislação do imposto de renda então vigente, e que excluía da base de
cálculo resultados decorrentes de transações de ações que decorriam de
reorganização de empresas, Evelyn Gregory pretendia
diminuir o impacto tributário dos negócios que fizera. Com efeito, do ponto de
vista formal não havia nenhum problema. Cumpria-se o disposto na legislação
norte-americana de imposto de renda. Por outro lado, como se verá, entendeu-se
que a interessada abusava das formas, e que não atendia a propósitos negociais
legítimos.
Em
primeira instância, junto a braço administrativo, The Board of Tax Appeals, Evelyn Gregory fora
vencedora. Entendeu-se que a interessada havia pautado seus negócios nos termos
exatos do que se permitia. A legislação remontava a meados da década de 1920, quando
se tinha por objetivo a facilitação do trânsito empresarial, por meio de
reorganizações societárias, que se faziam, preponderantemente, por intensa
atividade no mercado de ações. Em segunda instância, no entanto, junto à Corte
de Apelação (The United States Court of Appeals for the Second Circuit),
reviu-se a decisão anterior. Evelyn Gregory levou a
questão para a Suprema Corte, que manteve a decisão de segunda instância,
decidindo definitivamente em favor das autoridades fazendárias.
Segue, em
versão livre minha, a primeira parte da decisão da Suprema Corte, que indica os
limites da discussão:
Em 1928 a recorrente era proprietária de todas as ações da United Mortgage Corporation. A empresa detinha em seu ativo 1.000 ações da
Monitor Securities Corporation.
Com o único propósito de transferir essas ações para si, de modo a vendê-las
com intuito de lucrar individualmente e, ao mesmo tempo, diminuir a quantia
devida de imposto de renda que resultaria de uma transferência direta dessas
ações, por meio de dividendos, a recorrente pretendeu articular uma
‘reorganização’ nos termos do disposto na seção 112 (g) da Lei do Imposto de
Renda de 1928 (...) adiante indicada nessa decisão. Para tais fins a recorrente
organizou a Averril Corporation,
de acordo com as leis de Delaware, em 18 de setembro de 1928. Três dias depois, a United Mortgage Corporation transferiu para a Averill
Corporation as 1.000 ações da Monitor, para o que
todas as ações da Averill foram transferidas para a
recorrente. No dia 24 de setembro a Averill Corporation foi dissolvida, e subseqüentemente liquidada,
mediante a distribuição de seus ativos para a recorrente, nomeadamente, as
ações da Monitor. Nenhum outro negócio foi feito pela Averill,
e nem mesmo houve intenção em fazê-lo. A recorrente imediatamente vendeu as
ações por U$ 133,333,33. Para efeitos de imposto de renda, a recorrente
declarou, a título de ganho de capitais, a soma de U$ 76.007,88 (...) Maiores
pormenores não são necessários. Não se discute se a utilização do modelo de
‘reorganização’ fosse inexistente a recorrente seria responsável por uma soma
de imposto de renda muito maior como resultado da transação[13].
As
autoridades fazendárias norte-americanas, quando tomaram conhecimento dos
fatos, no processamento das informações de Evelyn
Gregory, entenderam que a reorganização empresarial que se informava não se dera
efetivamente na vida real. O negócio carecia de substância. Não se manifestava
concretamente. Não poderia ser acatado, nada obstante autorizado pela
legislação vigente à época dos fatos. Nos termos da decisão da Suprema Corte
dos Estados Unidos:
A autoridade fazendária, opinando que a
reorganização empresarial que se pretendia não continha substância e que
deveria ser desconsiderada, sustentou que a recorrente deveria ser tributada
como se a United tivesse a ela pago dividendos, que
consistiam na quantia obtida pela venda das ações da United.
Em procedimento anterior (…) junto à Corte Administrativa, rejeitou-se a tese
das autoridades fazendárias e manteve-se a posição da recorrente (...)
Posteriormente, o Tribunal de Apelação daquele circuito acatou a tese da
autoridade fazendária, revertendo a decisão da Corte Administrativa, decidindo
que não houve ‘reorganização’ na concepção da legislação vigente (...) O
recorrente trouxe a questão para a Suprema Corte, por meio de writ of certiorari, ao que a recorrida, isto é, o Governo,
considerando a importância da questão, não se opôs. Conhecemos
do recurso (...)[14].
No
entender da Suprema Corte dos Estados Unidos a seção 112 da lei do imposto de
renda vigente em 1928 tratava de perdas e danos, decorrentes da venda ou troca
de propriedade. Perdas e ganhos compunham a base calculável do imposto da renda,
positiva ou negativamente, a menos que se implementassem algumas condições
previstas na lei. De fato, não se tributavam ganhos decorrentes da venda ou
distribuição de ações, realizadas com o objetivo de se reorganizarem as
sociedades.
Definia-se
também reorganização empresarial, no sentido de que se evidenciasse
transferência de uma empresa para outra, da integralidade ou de parte das
ações. Devia-se manter, porém, o controle acionário das empresas, por parte das
mesmas pessoas, físicas ou jurídicas, que exerciam anteriormente o controle das
ações transferidas.
Em favor
dos contribuintes militaria presunção de que os motivos que suscitaram as
operações de reorganização societária não alterariam o montante de tributo
devido. A Suprema Corte reconhecia o direito que o contribuinte tinha de
diminuir sua carga tributária, reorganizando seus negócios, como previsto na
legislação de regência. No entanto, caberia à administração fazendária
averiguar se haveria outras intenções, por parte do contribuinte, no sentido de
valer-se das operações fiscalmente permitidas, apenas com o objetivo de se
reduzir a carga fiscal, e sem considerações para com a substância dos negócios
feitos. Assim, nas palavras do Juiz Sutherland:
A seção 112 da lei do imposto de renda de
1928 (26 USCA 2112) cuida de perdas e ganhos resultantes da venda ou troca de
propriedade. Tais perdas e ganhos devem ser reconhecidas para o cálculo do
tributo devido, exceto como disposto na própria seção 112. As disposições de
tal seção, tanto quanto guardam pertinência com a questão aqui apresentada,
seguem: Seção 112 (...) (g) Distribuição de ações em reorganização empresarial.
No caso de distribuição de ações, em conseqüência de plano de reorganização empresarial,
para acionista de empresa que passa pela reorganização, de ação ou apólice, da
respectiva empresa ou de outra empresa, participante da reorganização, sem que
tenha havido entrega das ações ou apólices, por parte do acionista da empresa,
não se reconhecem ganhos em favor do donatário (...) (i) Definição de Reorganização. Como usado nessa seção
(...) (1) A expressão ‘reorganização’ significa … (b) a
transferência por parte de uma empresa de todos ou de parte de seus bens para
outra empresa, se imediatamente em seguida à transferência por parte do cedente
ou dos acionistas, ou de ambos, que controlem a empresa para a qual os bens
foram transferidos ... 26 USCA 2112 (g), (i) (1). É sinceramente reconhecido,
em favor do contribuinte que, uma vez adimplidos cada um dos requisitos
indicados no item (b), realizou-se uma reorganização empresarial como
determinada pela lei; e que o motivo pelo qual o contribuinte diminui a quantia
de tributos devidos não altera o resultado (...) ou torna ilegal o que a lei
permite. É absolutamente verdadeiro que se uma reorganização empresarial fora
na realidade afetada no contexto do significado do item b, o propósito
posterior será desconsiderado. O direito de o contribuinte diminuir o que de
outra maneira seria a quantidade de tributos devidos, ou mesmo completamente
evitá-los, nos termos do que permitido por lei, não pode ser objeto de dúvida
(...) Porém, a questão referente à identificação do que foi feito, além do
objetivo de se diminuir a carga fiscal, fora justamente o que a lei pretendia
alcançar. A argumentação desta Corte, adiante exposta, justificativa de uma
resposta negativa, deixa muito pouco para ser dito[15].
A Suprema
Corte norte-americana reconhecia o direito do planejamento, da utilização dos
recursos permitidos por lei, conquanto que meios escolhidos e fins almejados
não revelassem simulação, com os únicos propósitos de se diminuir a carga
tributária. A legislação tributária atendia a objetivos empresariais, típicos
do modelo capitalista concorrencial que se desenvolvia nos Estados Unidos da
América, no início do século XX. A lei facilitava a vida negocial.
Restringia a pretensão fiscalista do Estado, em favor dos objetivos
empresariais. Era norma típica do modelo normativo liberal. E não poderia ser
utilizada para propósitos outros, que não os vinculados à concepção liberal de
capitalismo que se desdobrava na cultura empresarial norte-americana. Nesse
sentido, prosseguia o Juiz Sutherland:
Quando o item b trata da transferência de
bens de uma empresa para outra, isso significa uma transferência feita ‘com o
objetivo de se fazer uma reorganização empresarial’ (seção 112 (g) de empresa
incorporada; e não mera transferência de bens de uma empresa para outra na
busca de um plano de reorganização que não se relacione aos negócios de nenhuma
das empresas envolvidas, como claramente demonstrado no caso presente.
Colocando-se de lado, então, a questão relativa aos motivos, com relação à
tributação total, e fixando-se a natureza do método por meio do qual os fatos
efetivamente se deram, o que encontramos? Apenas uma operação que não tinha
nenhum objetivo empresarial. Um mero mecanismo pelo qual usou-se a fórmula de
uma reorganização empresarial, como disfarce para se encobrir seu objetivo
real, e o único objeto e resultado do qual fora a realização de um plano
pré-concebido, e não a reorganização de uma empresa, ou de parte dela, porém
apenas a transferência de parcela de ações da empresa para a recorrente. Não há
dúvidas, uma nova e legítima empresa fora criada. Porém tal empresa nada mais
era do que uma invenção para os fins mais tarde descritos. A nova empresa fora
criada com nenhum outro propósito; essa empresa não serviu, como cogitado desde
o início, para nenhuma outra função. Quando tal função reduzida fora exercida,
a empresa imediatamente morreu, deixou de existir[16].
Os fatos explicitavam as intenções
da recorrente, no entender da Suprema Corte dos Estados Unidos. A intenção de Evelyn Gregory consistia em se utilizar permissivo legal,
com objetivo distinto daquele previsto originariamente. No choque entre
realidade e artifício formal a corte decidiu por aquele primeiro:
Nessas
circunstâncias, os fatos falam por eles mesmos e permitem apenas uma única
interpretação.O único empreendimento, embora conduzido nos termos do item b da
seção 112, fora de fato uma forma elaborada e errônea de transposição simulada
como uma reorganização societária, e nada mais. A regra que exclui de
consideração o motivo da elisão fiscal não guarda pertinência com a situação
presente, porquanto a transação em sua essência não é alcançada pela intenção
pura da lei. Sustentar-se de outro modo seria uma exaltação do artifício em
desfavor da realidade, bem como se retirar da previsão legal em questão
qualquer propósito mais sério. É mantido o julgamento de segunda instância[17].
A decisão da Suprema Corte
norte-americana no caso Gregory v. Helvering é marco divisório na concepção
jurisprudencial de restrição ao planejamento tributário. Nada obstante
reconhecer o direito do contribuinte de planejar seus negócios, de modo a
recolher menos tributos, a referida decisão impõe limites para o referido
planejamento. As fórmulas negociais eleitas devem atender ao sentido originário
de leis fiscais, concebidas para a otimização da arrecadação, enquanto
mecanismo de repartição social dos custos da vida social.
[1] Professor Doutor Pesquisador da Universidade Católica de Brasília.
[2]
Cf., por todos, J. L. Saldanha Sanches, Os Limites do Planeamento
Fiscal- Substância e Forma no Direito Fiscal Português, Comunitário e
Internacional. Coimbra: Coimbra Editora, 2006.
[3] Marcus Abraham, O Planejamento Tributário e o Direito Privado, São Paulo: Quartier Latin, 2007, pp. 233 e ss.
[4] Para um panorama do momento, Jean Edward Smith, FDR, New York: Random House, 2008, pp. 278 e ss.
[5] William E. Leuchtenburg,
Franklin D. Roosevelt and the New Deal,
[6] G. Edward White, The Constitution and the New Deal,
[7] Arthur M. Schlesinger Jr., The Coming of the New Deal,
[8] Arthur M. Schlesinger Jr., The Cycles of American History,
[9] Lucas A. Powe,
Jr. The Supreme Court and the American
Elite- 1798-2008,
[10] Robert Allen Rutland, The Republicans- from
[11] Duncan Kennedy, The Rise & Fall of Classical Legal
Thought,
[12] A
trajetória do realismo confunde-se com a obra e a ação de Jerome
Frank, especialmente em âmbito de atuação no New Deal. Cf. Robert Jerome Glennon, The Iconoclast as Reformer, Jerome Frank Impacto on American Law,
[13] Versão livre minha. No original: Petitioner in
1928 was the owner of all the stock of United Mortgage Corporation. That corporation
held among its assets 1,000 shares of the Monitor Securities Corporation. For
the sole purpose of procuring a transfer of these shares to herself in order to
sell them for her individual profit, and, at the same time, diminish the amount
of income tax which would result from a direct transfer by way of dividend, she
sought to bring about a 'reorganization' under section 112(g) of the Revenue
Act of 1928 (…) set forth later in this opinion. To that end, she caused the
Averill Corporation to be organized under the laws of
[14] Versão livre minha. No original: The Commissioner of Internal Revenue, being of opinion that
the reorganization attempted was without substance and must be disregarded,
held that petitioner was liable for a tax as though the United corporation had
paid her a dividend consisting of the amount realized from the sale of the
Monitor shares. In a proceeding before the (…)
Board
of Tax Appeals, that body rejected the commissioner's view and upheld that of
petitioner (…) Upon a review of the latter decision, the Circuit Court of
Appeals sustained the commissioner and reversed the board, holding that there
had been no 'reorganization' within the meaning of the statute (…) Petitioner
applied to this court for a writ of certiorari, which the government,
considering the question one of importance, did not oppose. We granted the writ
(…)
[15] Versão livre minha. No original: Section 112 of
the Revenue Act of 1928 (26 USCA 2112) deals with the subject of gain or loss
resulting from the sale or exchange of property. Such gain or loss is to be
recognized in computing the tax, except as provided in that section. The
provisions of the section, so far as they are pertinent to the question here
presented, follow: 'Sec. 112. ... (g) Distribution of Stock on Reorganization.
If there is distributed, in pursuance of a plan of reorganization, to a
shareholder in a corporation a party to the reorganization, stock or securities
in such corporation or in another corporation a party to the reorganization,
without the surrender by such shareholder of stock or securities in such a
corporation, no gain to the distributee from the
receipt of such stock of securities shall be recognized. ... '(i) Definition of Reorganization.
As used in this section ... '(1) The term 'reorganization' means ... (B) a
transfer by a corporation of all or a part of its assets to another corporation
if immediately after the transfer the transferor or its stockholders or both
are in control of the corporation to which the assets are transferred. ... ' 26
USCA 2112(g), (i) (1). It is earnestly contended on
behalf of the taxpayer that since every element required by the foregoing
subdivision (B) is to be found in what was done, a statutory reorganization was
effected; and that the motive of the taxpayer thereby to escape payment of a
tax will not alter the result or make unlawful what the statute allows. It is
quite true that if a reorganization in reality was effected within the meaning
of subdivision ( B), the ulterior purpose mentioned will be disregarded. The
legal right of a taxpayer to decrease the amount of what otherwise would be his
taxes, or altogether avoid them, by means which the law permits, cannot be
doubted. (…) But the question for
determination is whether what was done, apart from the tax motive, was the
thing which the statute intended. The reasoning of the court below in
justification of a negative answer leaves little to be said.
[16] Versão livre minha. No original: When subdivision
(B) speaks of a transfer of assets by one corporation to another, it means a
transfer made 'in pursuance of a plan of reorganization' (section 112(g) of
corporate business; and not a transfer of assets by one corporation to another
in pursuance of a plan having no relation to the business of either, as plainly
is the case here. Putting aside, then, the question of motive in respect of
taxation altogether, and fixing the character of the proceeding by what
actually occurred, what do we find? Simply an operation having no business or
corporate purpose-a mere device which put on the form of a corporate
reorganization as a disguise for concealing its real character, and the sole
object and accomplishment of which was the consummation of a preconceived plan,
not to reorganize a business or any part of a business, but to transfer a
parcel of corporate shares to the petitioner. No doubt, a new and valid
corporation was created. But that corporation was nothing more than a
contrivance to the end last described. It was brought into existence for no
other purpose; it performed, as it was intended from the beginning it should
perform, no other function. When that limited function had been exercised, it
immediately was put to death.
[17] Versão livre minha. No original: In these circumstances, the facts speak for themselves and
are susceptible of but one interpretation. The whole undertaking, though
conducted according to the terms of subdivision (B), was in fact an elaborate
and devious form of conveyance masquerading as a corporate reorganization, and
nothing else. The rule which excludes from consideration the motive of tax
avoidance is not pertinent to the situation, because the transaction upon its
face lies outside the plain intent of the statute. To hold otherwise would be
to exalt artifice above reality and to deprive the statutory provision in
question of all serious purpose. Judgment affirmed.