NOTAS INTRODUTÓRIAS AO DIREITO
COMPARADO
Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy
Professor Universitário em Brasília
O direito comparado promove
inicialmente objetivos práticos que atendem a aspectos profissionais da
atividade negocial. O conhecimento de outros direitos pode calibrar opções de
negócios, investimentos e interesses laborais. A multiplicação das relações
internacionais em âmbito comercial, como reflexo da globalização, dá ao direito
comparado nova feição. A inserção das empresas em novos mercados ou centros de
produção exige que o empresário conheça os modelos normativos com os quais terá
que se relacionar. Estudo prévio de ordenamentos jurídicos locais tem
importância superlativa, que ultrapassa ao próprio conhecimento da língua e de
rudimentos das culturas locais.
À margem dos direitos locais surgem
também práticas comerciais e empresariais legitimadas por direito negocial que
transcende aos direitos estatais. Revive-se uma lex mercatoria, exemplo de direito transnacional das transações
econômicas, como sintoma do sucesso de ordem jurídica global que se desenvolve
independentemente dos ordenamentos normativos estatais (cf. TEUBNER, 2003, p.
3). A elefantíase normativa que macula alguns direitos domésticos também é
patologia da normatividade global. A multiplicação de direitos, internos e
transnacionais, turbina a produção de leis, realizando-se exacerbação de normas
que qualifica movimento de autopoiese, isto é, de avultamento de regras
jurídicas, que se reproduzem de modo alarmante.
O direito comparado também propicia
estudos de sociologia do direito. A afirmativa dá a disciplina sentido
científico. O estudo de outros direitos desenvolve-se concomitantemente à
pesquisa das sociedades nos quais os direitos se formatam. Exemplificando, é o
estudo da sociedade norte-americana que pode nos iluminar em algumas questões
verdadeiramente aporéticas, a exemplo do problema da pena de morte naquele
país.
A constituição norte-americana proíbe penas
cruéis. Porém, o direito norte-americano historicamente consagra a pena
capital. O estudo das contradições internas daquela sociedade, marcada por
disputas que envolvem problemas de discriminação racial, com raízes que se
prendem à guerra civil, a par da percepção de questões referentes a imigração e
a marginalização, possibilita que se entenda os porquês da aparente
contradição. Max Weber, nome central nos estudos de sociologia, valeu-se
exaustivamente de estudos de direito comparado.
A disciplina desempenha papel
cultural de grande valia. O estudo dos direitos estrangeiros aventa leitura do
mundo, de costumes, de práticas. É fonte inegável de enriquecimento cultural. O
exame de sistemas normativos de outros povos oxigena a musculatura intelectual,
tempera a curiosidade, aguça a inteligência, eleva o espírito. O direito
comparado permite que se perceba com mais qualidade o direito interno. Tem-se
que o direito comparado é útil para um
melhor conhecimento do nosso direito nacional e para seu aperfeiçoamento
(DAVID, 1986, p. 5). Problemas e soluções de outros direitos esclarecem as
complicações do direito doméstico. É guia seguro para o legislador, para o
julgador, para todos que vivem a aplicação da lei. Assim,
As
vantagens que o direito comparado oferece podem, sucintamente, ser colocadas em
três planos. O direito comparado é útil nas investigações históricas ou
filosóficas referentes ao direito; é útil para conhecer melhor e aperfeiçoar o
nosso direito nacional; é, finalmente, útil para compreender os povos
estrangeiros e estabelecer um melhor regime para as relações da vida
internacional (DAVID, 1986, p.
3).
O direito comparado é
prioritariamente tema de história, de filosofia e de teoria geral do direito
(DAVID, 1986, p. 3). Do ponto de vista historiográfico, o direito comparado é
componente discursivo da justificação dos modelos jurídicos. E porque a
história é um guarda-roupa no qual cabem todas as fantasias, de tal modo que o presente olha para o passado e lá encontra
a sua imagem, como quem se vê ao espelho (HESPANHA, 1998, p. 46), o direito
comparado confunde-se com a narrativa histórica, e nesse sentido seu estudo
exige cautelas.
O uso da história pelo direito pode
ser jogo conceitual perigoso porque o jurista pode valer-se do passado para
justificar o presente das instituições nas quais atua. Do mesmo modo, o direito
comparado corre o risco de ser apoderado pelo estudioso do direito, no sentido
de se justificar ou de se criticar o direito interno, sem se levar em conta
outros fatores. Porém, independentemente das contrafações conceituais que possa
ensejar, é inegável referencial de cultura jurídica:
A
formação tradicional, nas faculdades de Direito dos diferentes países, exige
atualmente uma complementação. A interdependência das nações e a solidariedade
que envolve todo o gênero humano são fatos evidentes no mundo contemporâneo. O
mundo tornou-se um só. Não é mais possível isolarmo-nos dos homens que vivem em
outros Estados e em outras partes do globo. Suas maneiras de ver e de agir, sua
opulência ou miséria, condicionam nosso destino. O mundo atual impõe, tanto aos
políticos quanto aos economistas e aos juristas, uma nova visão dos problemas
que lhes dizem respeito
(DAVID, 1986, Prefácio).
O processo de globalização pelo
qual o mundo presente passa amplia a necessidade de estudos de direito
comparado. Primeiro momento sugere que estudemos os efeitos da globalização em
relação ao direito interno. Do ponto de vista do direito fiscal, centro das
reflexões do presente livro, pode se afirmar seguramente que o direito
tributário doméstico promove mecanismos que possibilitam o aumento das
imposições fiscais, dada a necessidade do Estado na obtenção de recursos para
atender as pressões externas, entre outros, decorrentes da administração do
serviço de nosso endividamento (cf. CHOSSUDOVSKY, 2003). O Estado brasileiro
tende a ampliar suas bases impositivas mediante a utilização de contribuições, que por força de comando
constitucional não precisam ser divididas entre os demais entes da federação.
No entanto, deve se pensar os
efeitos da globalização também de forma centrífuga. Isto é, pode se cogitar de
observarmos os outros ordenamentos, especialmente porque é momento de inserção
da economia brasileira em vários nichos do globo. Constrói-se uma diplomacia
pluralista, pragmática, orientada para atividades negociais em centros economicamente
menos portentosos do planeta. O momento é de busca de outros modelos. E por
isso,
Independentemente
de qualquer preocupação acadêmica, as necessidades práticas exigem o
conhecimento dos direitos estrangeiros. A movimentação das pessoas, das mercadorias,
dos capitais tende, cada vez mais, a ignorar as fronteiras dos Estados. As
relações internacionais ganharam, em todos os domínios, uma importância que
aumenta a cada ano. A edificação de uma ordem jurídica que convenha a estas
relações é uma tarefa que não pode ser realizada se as autoridades nacionais,
com a falsa idéia de sua onipotência, ignoram o direito estrangeiro. A simples
preocupação com a coexistência e, mais ainda, o estabelecimento da
indispensável cooperação internacional, exigem que nos voltemos para os
direitos estrangeiros (DAVID,
1986, Prefácio).
A essência do direito comparado é a
comparação, e a asserção não é tautológica. Percepções de qualidade podem
sugerir que se indiquem direitos melhores ou piores. Os direitos são apenas
diferentes. O estudioso do direito comparado deve estar preparado para a
armadilha que a disciplina lhe põe a todo o momento. O exercício da comparação
não se fundamenta, necessariamente, em orientação que exija montagem de
planisfério qualitativo. Em princípio, direitos não são melhores nem piores,
mais ou menos avançados, mais ou menos iluminados. Os direitos são diversos.
Exemplifico com a utilização do
direito islâmico convencional na Nigéria. Naquele país, em 2002, duas mulheres
foram julgadas pelo crime de adultério. Uma delas foi condenada à morte por
apedrejamento. A outra, Amina Lawal, foi absolvida pela corte de apelação do
estado de Katsina, como resultado de pressão internacional. O episódio não
significa, efetivamente, que o direito nigeriano de fundo islâmico possa
simplesmente ser inapropriado para o mundo atual, no qual as relações conjugais
poderiam estar relativizadas por alguns
casais em sociedades mais avançadas.
Todavia, o pano de fundo é sempre
plasmado na busca de soluções que permitam o desenvolvimento de um direito
interno que seja melhor. E assim,
a ciência comparatista se identificaria com
a pesquisa de um modelo melhor, conduzida mediante a análise do modelo
estrangeiro. A especulação sem objetivo a respeito dos modelos jurídicos de
diversos ordenamentos seria puro empirismo ou um exercício erudito, mas não
ciência (SACCO, 2001, p. 26).
É o notável comparatista italiano
quem adverte para o fato de que um
sentimentalismo “meloso” tem de fato sugerido a idéia de que a comparação aumentaria
a compreensão entre os povos e contribuiria para a coexistência das nações
(SACCO, 2001, p. 26). O direito comparado não é instrumento que garanta melhor
relacionamento entre os diversos povos; admitir-se a assertiva, como alertado,
é atitude marcada por pieguice e ingenuidade conceitual. E por isso,
Uma
idéia como essa nos levaria a crer que os poderes políticos que desencadearam
as duas guerras mundiais talvez tivessem sido freados nos limiares da
catástrofe, caso tivessem seguido cursos de direito comparado. Ou que Napoleão,
o Grande, teria renunciado aos seus projetos de conquista se, além de ocupar-se
do código que leva o seu nome, tivesse estudado suficientemente o gemeines
Recht, a common law, e a kormcaja
pravda (SACCO, 2001, p. 27).
O direito comparado esbarra no
problema inevitável da língua. Porém, e a propósito dessa questão seminal, o
comparatista italiano Rodolfo Sacco relacionava poliglota e lingüista, de modo
a pensar no comparatista e no mero conhecedor de outros direitos. O estudo de
outros direitos, por diletantismo, por curiosidade cultural, não enseja o
implemento de atitude científica, que a comparação dos direitos contempla. A
mera descrição fática, contingencial e residual de outros direitos não consegue
transcender o entorno do litoral das curiosidades acadêmicas. A menção de
outros direitos, como referencial de notícia, sem a verticalização que o
exercício exige, é mero barroquismo, sem mais conseqüências objetivamente
aferíveis. Em nota de rodapé, o comparatista italiano observou que
A
diferença entre um poliglota e um lingüista nos pode ajudar a entender a
diferença que há entre um comparatista e um simples conhecedor de diversos
sistemas jurídicos. O poliglota conhece muitas línguas, mas não sabe mensurar
as diferenças, nem
quantificá-las, enquanto o lingüista sabe fazer todas essas coisas. Assim, o
comparatista possui um conjunto de noções e dados pertencentes a diversos
sistemas jurídicos, e sabe ainda colocá-los em confronto, computando suas
diferenças e semelhanças (SACCO,
2001, p. 40).
Voltando ao problema glotológico, e
valendo-me de exemplo mais simples, coloco o problema da tradução de textos não
jurídicos para o português, nos quais haja expressões do direito. Imagine-se a
tradução, por exemplo, dos livros de John Grisham, obras que têm como pano de
fundo temas de direito. Refiro-me a livros como The Pelican Brief (O Dossiê
Pelicano), The Client (O Cliente), The Firm (cuja tradução mais adequada deve ser A Banca, ou O Escritório de
Advocacia e certamente não A Firma),
The Testament (O Testamento), The Street
Lawyer, que no Brasil foi traduzido como O Advogado, título que não capta a mensagem do livro, que trata de
advogado de sucesso que deixa advocacia glamorosa e lucrativa para defender aos
sem-teto de Washington.
Os problemas postos não são apenas
de tradução, que poderiam ser resolvidos pelo adequado uso de dicionários de
equivalência. A questão reside na dificuldade em encontrarmos expressões de
nossa língua que possam exprimir instituições que desconhecemos, a exemplo de arraignment, cooling-off, disclosure,
injunctive relief, mayhem, trust, tax racket, vicarious liability, yellowdog.
E o contrário também sucede. Como verteríamos para o inglês expressões como litisconsórcio facultativo, suspensão da
exigibilidade do crédito tributário por força de reclamações e recursos na
esfera administrativa, exceção de pré-executividade, agravo retido, certidão
positiva com efeitos de negativa?
Multiplique-se o problema para os
vários modelos jurídicos que há. Nosso sistema normativo não é universal,
nossas instituições não existem em todos os direitos. Muito mais do que
metáforas, rodeios de linguagem ou explicações alongadas, o direito comparado
subsume problema de domínio de língua que afasta da disciplina monoglotas e
juristas que não se dispõem a entender além das fronteiras do direito que
pretensamente dominam.
Levando-se a questão ao limite,
poderia se duvidar da própria cientificidade do direito, se partirmos de
percepção que nos indique universalidade como caráter identificador do que seja
ciência. Assim, se a ciência fosse universal (e medicina, matemática,
astronomia, por exemplo, assim o são), e o direito seria particular, dado que
especialista em contratos nos Estados Unidos não saberia como lidar com o
direito penal chinês, não se poderia cogitar da cientificidade do direito.
Aliás, há filme hollywoodiano nesse sentido, Justiça Vermelha. Porém, em
que pese diferentes, os sistemas normativos podem ser estudados de forma
científica. O objeto parcial do estudo pode se apresentar como distinto, porém
o método utilizado e os resultados procurados convergem epistemologicamente.
Remete-se a questão recorrente, a
propósito da traduzibilidade (ou não) dos termos jurídicos (cf. SACCO, 2001, p.
51). Constatam-se problemas de tradução que decorrem da língua e que radicam no
direito também. É que a norma jurídica
preexiste à fórmula lingüística com a qual nós a descrevemos. Esse fato é mais
evidente se a regra é de índole consuetudinária: em tal caso, vem formulada de
modo adequado somente quando estudada por juristas profissionais (SACCO,
2001, p. 57). A passagem de conceito jurídico de língua para outra exige a
formulação de homologação, por meio da qual o termo estrangeiro, que evoca
instituição distinta, ganha vida no direito em que está sendo estudado (cf.
SACCO, 2001, p. 67).
Juristas comparatistas estudam
sistemas jurídicos de diferentes nações, em escalas maiores ou menores. A
macrocomparação ocupa-se com os contornos gerais de um sistema, sem se ater a
problemas menores ou particulares. Preocupa-se com o modelo judicial, com as
fórmulas utilizadas para se administrar a justiça e para se lidar com as
questões que emergem da prática forense. A microcomparação, por outro lado,
centra-se na preocupação em se estudar os métodos como se resolvem problemas
particulares e específicos. A fronteira entre os dois modelos é flexível, e
admite-se que ambos possam conviver com uma mesma pesquisa (cf. ZWEIGERT e
KOTZ, 1998, p. 4). Mais especificamente, a macrocomparação se orientaria para a
análise de sistemas pertencentes a famílias jurídicas diferentes. A
microcomparação se dirigiria para o estudo de institutos de modelos jurídicos
de uma mesma família normativa (cf. SACCO, 2001, p. 47).
A macrocomparação em princípio
seria atividade científica mais ambiciosa, um pouco carente de corte específico
que a limitasse de forma mais direta. Seria o caso, por exemplo, da comparação
do sistema constitucional tributário brasileiro com o modelo constitucional
tributário norte-americano. O estudioso constata em nosso modelo proliferação
analítica de regras e percebe no sistema norte-americano laconismo conceitual,
modelo sintético, que outorga ao legislador infra-constitucional espaço muito
amplo de atuação, potencializado por atividade normativa dos agentes do
executivo que seria impensável no modelo brasileiro. A microcomparação
remete-nos a discussões que se desenvolvem em meios normativos que se comunicam
com facilidade. É o caso de um estudo de fato
gerador no modelo uruguaio ou no modelo italiano, quando a percepção ganha
foros de muita proximidade.
O direito comparado remete-nos ao
conceito de formante. Os ordenamentos
possuem sub-cadeias compreensivas de normatividade. Teríamos assim, por
exemplo, formantes legais e doutrinários. Parte-se da idéia de que muitos
formantes devem ser identificados e analisados (cf. SACCO, 2001, p. 72).
Especialmente porque os ordenamentos concentram-se em formantes distintos, a
exemplo da dicotomia que o common law
e a tradição européia manifestam em relação à produção pretoriana. Isso pode
ser problemático, porque,
O
jurista envolvido com um ordenamento diferente do seu muitas vezes tem
dificuldade de percepção em relação aos formantes que não existem no seu
sistema. Assim, por exemplo, os juristas anglo-americanos têm se mostrado
impacientes e desconfiados diante das declarações ideológicas das leis
socialistas, e diante das categorias dogmáticas (=definitórias) socialistas
ligadas ao formante ideológico e dele dependentes. O jurista francês custa a
colocar em seu devido lugar a “dogmática” alemã, e a confunde com uma (má)
filosofia destituída de interesse para o jurista (SACCO, 2001, p. 89).
Afirma-se que Platão estudara
diferentes modelos normativos quando da composição de alguns de seus Diálogos, a exemplo de As Leis e A República. Os textos platônicos sugerem que o filósofo ateniense
conhecia o direito espartano. É que os modelos de Platão sugeriam o elogio para
com o totalitarismo do sistema de Esparta. É nesse sentido que Karl Popper
reputava Platão (ao lado de Hegel e de Marx) como inimigo de uma sociedade
aberta e democrática. Platão previa ditaduras, um certo darwinismo social
mediante o governo dos mais fortes e defendia concepção de que o poder deveria
centralizar-se no mais sábio, no rei
filósofo. Essas impressões decorriam de comparações que a época permitia, e
a antinomia entre Atenas e Esparta, entre comércio e agricultura, entre
sociedade democrática e sociedade totalitária, entre vida no litoral e vida no
anterior, parece ser muito ilustrativa.
Aristóteles concebeu sua Constituição supostamente com base no
estudo que fizera das constituições que as cidades helênicas haviam até então
produzido. A obra jurídica e política de Aristóteles é exemplo de uso de
direito comparado. As impressões que Platão e Aristóteles registram em relação
à posição da mulher no meio social é indicativo seguro de leitura comparatista
da presença feminina no mundo clássico, em vários lugares. Há denúncia de que
os gregos haviam copiado muito dos egípcios, a propósito da tese da Atenas Negra (BERNAL, 1991); afirma-se
também que comportamento etnocêntrico europeu do século XIX obstruíra a
compreensão geral de que a África influenciara a civilização européia, o que
cristaliza exemplo denso de contra-apropriação comparatista.
Os romanos teriam estudado o
direito grego ao conceberem a legislação das XII tábuas. Embora dotados de
sentido pragmático, em oposição à percepção mais metafísica da jurisprudência
helênica, os romanos se apoderaram de soluções gregas, que teriam influenciado
a composição do texto das XII tábuas. Dizia-nos velho ditado que Graecia capta ferum victorem cepit, isto
é, que a Grécia conquistada conquistou o
selvagem vencedor. A parêmia identificava também a influência que o direito
helênico exercera sobre a concepção jurídica romana. Ao que consta, por volta
do ano de 452 a.C. os romanos Postúmio, Mânlio e Sulpício teriam estado em
Atenas de modo a conhecerem o direito grego. A lei das XII tábuas resultara da
expedição, que percebida com os olhos de hoje sugere-nos operação pragmática de
direito comparado.
A universidade medieval foi local
de estudo constante de legislação comparada, a partir de tradição romanística
que persistia como indicativa de direito culto e elegante. Curricula e métodos de estudo em Bolonha aproximavam o pensamento
escolástico à tradição do direito romano (cf. BERMAN, 1983, p. 120).
Intuitivamente desenvolviam-se métodos e modelos de comparação, embora ainda
não se identificasse disciplina ou campo de investigação específico do que hoje
se compreende como direito comparado.
Hugo Grotius e Samuel Puffendorf
desenvolveram estudos comparatistas nos séculos XVI e XVII, respectivamente.
Charles Louis de Secondat, o Barão de Montesquieu, avança na disciplina, e é
por muitos tido como o pai do direito comparado
(DAVID, 1986, p. 3). Nas Lettres Persanes
(Cartas Persas) Montesquieu
imagina troca epistolar entre um viajante persa na França e seu correspondente
que ficara na Pérsia. As informações do viajante sugerem comparações entre
política, justiça e equidade, entre lugares tão diferentes e distantes a
exemplo da Turquia, da Pérsia, da Holanda, da Itália, da Inglaterra e da França
(cf. MONTESQUIEU, 1964, p. 38).
No L’Espirit des Loix (O
Espírito das Leis) Montesquieu dedica o livro décimo terceiro para comparar
modelos tributários. O referido excerto denomina-se Das relações que a arrecadação dos tributos e a grandeza das rendas
públicas têm com a liberdade. Montesquieu compara modelos de tributação
para questionar imposições fiscais e exercício de liberdades. O ponto de
partida identifica teorização referente às finanças públicas:
As
rendas do Estado são uma parcela que cada cidadão dá de seu bem para ter a
segurança da outra ou para fruí-la agradavelmente. Para fixar corretamente
essas rendas, cumpre considerar as necessidades do Estado e as necessidades dos
cidadãos. Não se deve tirar das necessidades reais do povo para suprir as
necessidades imaginárias do Estado. Necessidades imaginárias são as exigidas
pelas paixões e fraquezas dos que governam, a atração de um projeto
extraordinário, o desejo doentio de uma glória inútil e uma certa impotência do
espírito contra os caprichos. Amiúde, os que, com um espírito inquieto, estavam
na direção dos negócios sob o governo do príncipe julgaram que as necessidades
do Estado eram as necessidades de suas almas insignificantes. A sabedoria e a
prudência devem regulamentar tão bem como a porção do que se retira e a porção
que se deixa aos súditos
(MONTESQUIEU, 1982, p. 241).
O
filósofo francês investiga vários modelos tributários de modo a evidenciar
alguns equívocos que se praticavam em solo francês. Montesquieu identifica
circunstâncias que assinala como casos
semelhantes. O autor de O Espírito
das Leis procura tirar conclusões, a partir de juízos de comparação e assim,
por exemplo:
Quando uma república reduziu uma nação a
cultivar as terras para ela, não se deve permitir que o cidadão possa aumentar
o tributo do escravo. Isso não era permitido na Lacedemônia [Esparta]; imaginava-se que os helotas cultivariam
melhor as terras se soubessem que sua servidão não seria aumentada ainda mais;
acreditava-se que os senhores seriam melhores cidadãos quando só aspirassem ao
que estavam acostumados a possuir (MONTESQUIEU, 1982, p. 243).
Observando as várias práticas
exacionais que então se conhecia, Montesquieu desenha quadro elegante da
tributação em seu tempo, aparentemente buscando o que seria melhor para a
França. Por exemplo,
Pedro
I, pretendendo imitar a prática da Alemanha e arrecadar seus tributos em
dinheiro, estabeleceu um regulamento muito sábio que ainda hoje é observado na
Rússia. O gentil-homem cobra a taxa de seus camponeses e a paga ao czar. Se o
número de camponeses diminui, ele pagará do mesmo modo; se o número aumentar,
ele não pagará mais; está portanto interessado em não vexar seus camponeses (MONTESQUIEU, 1982, p. 243).
Ainda teoricamente, Montesquieu
questionava as melhores fórmulas de tributação, adiantando-se em discussão
contemporânea, relativa à tributação dos salários ou do consumo. Afirmou que num Estado, quando todos os indivíduos são
cidadãos, e quando cada um possui por seu domínio o que o príncipe possui por
seu império, pode-se taxar as pessoas, as terras ou as mercadorias; duas delas
ou todas as três (MONTESQUIEU, 1982, p. 243). O pensador francês também
problematizou questões que nos lembram temas de tributação indireta. De tal
modo,
Os
direitos sobre as mercadorias são os que os povos menos sentem, porque não se
lhe faz uma arrecadação formal. Podem eles ser tão sabiamente manipulados que o
povo quase ignorará que os paga. Por isso, é muito importante que quem vende a
mercadoria seja quem pague o direito. Ele saberá muito bem que não é ele quem
paga e o comprador, que é quem efetivamente paga, o confunde com o preço.
Alguns autores disseram que Nero suprimira o direito do vigésimo quinto escravo
vendido; entretanto, não fizera ele outra coisa senão ordenar que seria o
vendedor que o pagaria e não o comprador; este regulamento que conservara todo
o imposto pareceu suprimi-lo
(MONTESQUIEU, 1982, p. 244).
As observações de Montesquieu
indicavam a necessidade de se implementarem modelos simplificados de
arrecadação. Para o filósofo do
iluminismo francês:
Os
tributos devem ser facilmente compreendidos e tão claramente estabelecidos que
não possam ser aumentados nem diminuídos pelos que os arrecadam. Uma porção
sobre os frutos da terra, uma taxa por cabeça, um tributo por tanto por cento
sobre as mercadorias, são os únicos convenientes (MONTESQUIEU, 1982, p. 246).
O método comparativo de Montesquieu
avalia também a prestabilidade das penas fiscais. É disso que trata o seguinte
excerto:
É uma
particularidade das penas fiscais serem, contra a prática geral, mais severas
na Europa do que na Ásia. Na Europa, confiscam-se as mercadorias e, algumas
vezes, inclusive os navios e os meios de transporte; na Ásia, não se faz nem
uma coisa nem outra. É que na Europa os comerciantes têm juízes que podem
garanti-los contra a opressão; na Ásia, os juízes despóticos são os próprios
opressores. Que faria um comerciante contra um paxá que resolvesse
confiscar-lhe as mercadorias? É a vexação que supera a si própria e vê-se
constrangida a uma certa brandura. Arrecada-se, na Turquia, apenas um único
direito de entrada; e depois disso, todo o país está aberto aos mercadores. Não
implicam falsas declarações nem confisco, nem aumento dos direitos. Na China,
não se abrem os fardos das pessoas que não são comerciantes. A fraude, entre os
mongóis, não é punida com o confisco, mas com a duplicação dos direitos. Os
príncipes tártaros, que na Ásia habitam as cidades, quase nada arrecadam sobre
as mercadorias em trânsito. No Japão, o crime de fraude no comércio é
considerado crime capital, é porque há motivos para proibir toda comunicação
com os estrangeiros e porque a fraude é, aí, antes uma contravenção às leis de
segurança do Estado do que às leis da segurança do Estado e às leis do comércio (MONTESQUIEU, 1982, p. 246).
Montesquieu interessava-se por
todos os sistemas tributários que tinha notícias e em relação a eles montava
interessante painel que lhe possibilitava pensar o sistema fiscal francês.
Assim,
Regra
geral: pode-se arrecadar tributos mais elevados, na proporção da liberdade dos
súditos, e é-se forçado a moderá-los na medida em que a servidão aumenta. Isso
sempre aconteceu e acontecerá sempre. É uma regra extraída da natureza que
nunca varia; encontramo-la em todos os países, na Inglaterra e na Holanda e em
todos os Estados em que a liberdade vai se degradando, até na Turquia. A Suíça
parece ser uma exceção porque lá não pagam tributos. Não sabemos o motivo
específico disso, mas esse país confirma também o que afirmo. Nas suas
montanhas estéreis, os víveres são tão caros e o país tão povoado que um suíço
paga quatro vezes mais à Natureza do que um turco paga a um sultão (MONTESQUIEU, 1982, p. 247).
Montesquieu abriu capítulo próprio
para tratar da isenção de tributos e também para prever questões orçamentárias,
conjeturando que:
A
máxima dos grandes impérios do Oriente de dispensar do pagamento de tributos as
províncias arruinadas, deveria ser muito imitada nos Estados monárquicos. Em
alguns, de fato, ela já existe, porém oprime mais do que se não existisse
porque, não arrecadando o príncipe nem mais nem menos, todo o Estado torna-se
solidário. Para aliviar uma aldeia que paga com dificuldade, sobrecarrega-se
outra que paga melhor; não se restabelece a primeira, destrói-se a segunda. O
povo fica desesperado entre a necessidade de pagar, o medo das exações, o
perigo de pagar e o temor das sobrecargas. Um Estado bem governado deve colocar,
como primeiro artigo de sua despesa, uma soma regulamentada para os casos
inesperados. Ocorre com o público a mesma coisa que ocorre com os indivíduos:
arruínam-se quando despendem exatamente a renda de suas terras (MONTESQUIEU, 1982, p. 250).
Insistindo na formalidade e na boa
organização do modelo de arrecadação, Montesquieu imaginava modelo fiscal
marcado pela transparência e pela racionalidade:
A
arrecadação oficial é a administração de um pai de família que obtém, ele
próprio, com economia e ordem, as suas rendas. Pela arrecadação oficial, o
príncipe está em condições de apressar ou retardar a arrecadação dos tributos,
de acordo com suas necessidades, ou de acordo com a necessidade de seus povos.
Pela arrecadação oficial ele poupa ao Estado os imensos lucros dos
contratadores que o empobrecem de mil maneiras. Pela arrecadação oficial, poupa
ao povo o espetáculo das fortunas súbitas que afligem. Pela arrecadação
oficial, o dinheiro arrecadado passa por poucas mãos, indo diretamente ao
príncipe e, conseqüentemente, retorna mais rapidamente ao povo. Pela
arrecadação oficial, o príncipe poupa ao povo uma infinidade de leis nefastas
que a avareza importuna dos contratadores sempre lhe exige, e que mostram uma
vantagem presente nos regulamentos funestos do futuro (MONTESQUIEU, 1982, p. 251).
O contratador criticado por
Montesquieu era quem comprava adiantadamente os direitos de cobrar impostos,
enviando aos príncipes parcelas calculadas sobre os valores que seriam
arrecadados. Contratadores eram figuras odiadas. O Brasil conheceu a figura do contratador das minas, que muita fúria
promovia nas populações que pagavam tributos à coroa portuguesa, por meio do
referido cobrador de impostos. Montesquieu não perdoava os contratadores e os
atacava de forma veemente:
Tudo
está perdido quando a profissão lucrativa dos contratadores consegue, por suas
riquezas, ser uma profissão honrada. Isto pode ser conveniente nos Estados
despóticos em que, amiúde, seu emprego é uma parte das funções dos próprios
governantes. Mas não é conveniente na república; e algo semelhante destruía a
república romana. Isso também não é melhor na monarquia; nada é mais contrário
do que isso ao espírito desses governos. A mágoa apodera-se de todos os outros
Estados; a honra perde toda sua consideração, os meios lentos e naturais de
ascensão perdem seu prestígio e o governo é afetado em seu princípio (MONTESQUIEU, 1982, p. 252).
Montesquieu vincula a cobrança dos
tributos à atuação do homem público em relação ao bem comum. E assim encerra o
capítulo sobre tributação:
Há um
prêmio para cada profissão. O prêmio dos que arrecadam os tributos são as
riquezas, e as recompensas dessas riquezas são as próprias riquezas. A glória e
a honra cabem a esta nobreza que só conhece, que só vê, que só sente como
verdadeiro bem a honra e a glória. O respeito e a consideração cabem a esses
ministros e magistrados que, só encontrando trabalho sobre trabalho, velam pela
noite e dia pela felicidade do império (MONTESQUIEU, 1982, p. 252).
E se o presente livro afirmou que
Montesquieu é tido como o pai do direito comparado, confirmou-se com as
transcrições acima que o filósofo francês é efetivamente o antepassado comum do
direito tributário comparado. Max Weber também estudou profundamente direitos
orientais e teológicos de modo a conceber sua tipologia sociológica para a
compreensão da racionalidade do direito ocidental. É com o pensador alemão que
continuo o presente ensaio.
Max Weber concebeu as tipologias
identificativas do direito a partir de ensaios comparativos. A racionalidade do
direito ocidental foi identificada a partir de juízos de comparação. O
mandarinato e o Estado imperial chinês, a relação do confucionismo com os literati, a reação do tradicionalismo em
face do capitalismo, o modelo indiano, o sistema de castas e o bramanismo,
foram aspectos da cultura oriental que Weber utilizou para traçar panorama do
direito ocidental, que o pensador alemão vinculava à racionalidade e à
instrumentalidade que informa a ação social.
O estudo dos vários tipos de
dominação, especialmente do modelo carismático, é resultado de análise acurada
das formas orientais. O próprio sentido ascético do calvinismo foi comparado
com religiões mais soteriológicas e supostamente menos comprometidas com
esquemas de dominação racional, a exemplo do confucionismo. Passagem de Max
Weber ilustra o uso que o pensador fazia do direito comparado, a propósito de
reflexões em torno do patrimonialismo que marcou o feudalismo, de onde partem
as características do chamado Estado corporativo:
Na
Idade Média feudal, estava de posse de um terreno quem obtinha a renda dele.
Quando existia uma organização rigorosa das hierarquias feudais (...) os
chamados “feudos” turcos, organizados segundo o modelo sassânida e seljúcida,
eram registrados segundo a renda em asper, e a dotação dos vassalos japoneses
(samurais), segundo a kokudaka (renda em arroz). Na Inglaterra, a inscrição
naquele livro que mais tarde foi chamado de Doomsday Book, apesar de não ter o
caráter de um registro de feudo, teve sua origem também na organização
particularmente rigorosa e centralizada da administração inglesa (...) a
cavalaria turca, dotada de prebendas com caráter de feudos, existia ao lado da
tropa patrimonial dos janízaros (...) com exceção do direito chinês,
encontramos nos mais diversos âmbitos jurídicos concessões de direitos
senhoriais procedentes de propriedade rural. Na Índia, sob o domínio dos
rajaputros, existia até os tempos mais recentes a concessão, por parte do chefe
da tribo, de direitos senhoriais territoriais (...) (WEBER, 1999, p. 290).
Ainda em 1831 organizou-se na
França a primeira cadeira de legislação comparada. O estudo dos direitos dos
outros povos é mecanismo de defesa contra a volatibilidade do direito. A
advertência de Kirchmann, para quem três palavras do legislador fazem
bibliotecas desaparecer (cf. DAVID, 1986, p. 16), é convite contínuo para a
exploração de legislações estranhas às nossas. O primeiro congresso
internacional para discussão do direito comparado que se tem notícia realizou
na França, em 1900, junto à Exposição Internacional. Edouard Lambert e Raymond
Saleilles são seus organizadores. O episódio vincula o direito comparado com a
modernidade e com a aproximação entre os povos.
O direito comparado também pode
representar reação conceitual aos direitos nacionais que se firmavam no século
XIX, em desfavor de direitos locais, como reflexo do capitalismo concorrencial,
do neocolonialismo e da presença européia na África e na Ásia, na busca de
mercados consumidores, de mão-de-obra barata, de matérias primas e de centros
de domínio estratégico. Pode se tratar de reação refinada à negação dos
pluralismos jurídicos, como pretendida pelos direitos europeus.
A definição de grupos jurídicos
exige que formule racional ou intuitivamente justaposições dos modelos
normativos com questões de desenvolvimento histórico, de modo de raciocínio
jurídico, de formatação específica de instituições jurídicas, de regime de
fontes do direito e de aspectos ideológicos de muita importância, a exemplo de
fundamentação religiosa ou política (cf. ZWEIGERT e KOTZ, 1998), embora leitura
de base marxista exigisse que se concebessem as famílias a partir de
infraestruturas econômicas.
A disciplina então cogita de formar
grupos ou famílias de direitos. René David concebeu quatro grandes núcleos.
Para o comparatista francês, teríamos uma família romano-germânica, uma família
de direitos socialistas, a família do common
law, e um último grupo mais amplo, que envolveria os direitos muçulmano,
indiano, chinês, japonês, da África e de Madagascar.
Rodolfo Sacco de modo pragmático
colocou a situação nos seguintes termos:
Efetivamente,
por razões práticas, as famílias foram construídas de modo a dar maior
evidência aos sistemas com que o estudioso terá maiores contatos. Desta
maneira, contrapõem-se os sistemas romanísticos, os de common law, os do leste
europeu (ex-socialistas), os latino-americanos, os instaurados em países
islâmicos. Depois são reduzidos a uma única família os sistemas da Ásia central
e oriental, e numa outra família os sistemas das sociedades tradicionais (isto
é, elaborados quando estas sociedades não conheciam a escrita). Esta situação
pode ser aceita como expediente prático, que agiliza a exposição de dados (SACCO, 2001, p. 228).
Patrick Glenn, cuja monografia
ganhou o prêmio da Academia Internacional de Direito Comparado, no XV Congresso
da mesma, em Bristol, Inglaterra, em 1998, pensou taxonomia baseada em
tradições, a partir de conceito que dá conta de uma presença do passado em
constante mudança que afeta o presente. Glenn concebeu sete grandes tradições
jurídicas. Uma tradição autóctone e primitiva, que fora protagonizada por todos
os povos, na aurora dos tempos. Essa tradição era muda, não se vinculava
efetivamente a estruturas de linguagem, é típica de tempos ancestrais. Esse
modelo é área de interesse da antropologia jurídica, e marca o trabalho de
autores como Pierre Clastres, Franz Boas, Robert Lowie, Margaret Mead, Ruth
Benedict, Edward Sapir, Radcliffe-Brown, Malinowski, para fixar-me apenas nos
clássicos.
Glenn descreveu uma tradição
talmúdica, centrada na revelação na teologia judaica. Uma tradição de cunho
romano-germânico, que informa nossa direito, baseada na posição central do
indivíduo Glenn identificou uma tradição islâmica, com base em revelação tardia,
plasmada na idéia de Sharia. O common law identicamente é caracterizado
como tradição, com limites formais definidos pela atuação judicial. Glenn
dá-nos conta de tradição hindu, de grande dimensão poética, baseada no sentido
de Dharma. Uma tradição asiática
fecharia o grupo, sob domínio do confucionismo e da concepção central de Li (cf. GLENN, 2000).
A literatura comparatista alemã,
com base em Konrad Zweigert, concebeu seis famílias jurídicas objeto de
comparação. Zweigert fala-nos de uma família romanística (centrada na
codificação francesa), de uma família germânica (baseada nos códigos civis da
Alemanha, da Áustria e da Suíça), de uma família anglo-americana (trata-se do common law), de uma família nórdica
(marcada pelo direito escandinavo), de uma família do extremo-oriente (e aqui
Zweigert consubstancia os direitos chinês e japonês) e finalmente de uma
família de direitos religiosos (que incluiria os direitos islâmico e hindu)
(cf. ZWEIGERT, 1998).
Especialmente com o objetivo de
tratar do direito tributário a questão taxonômica ganha diferentes contornos.
Por exemplo, tomemos os direitos do extremo-oriente, como colocados pela
classificação de Zweigert. O direito chinês é ontologicamente religioso; é antes um sistema jurídico integrado numa
concepção filosófica, o Confucionismo (GILISSEN, 1995, p. 108). Permanece
em suas linhas gerais há dois milênios, resistiu a pressões inglesas ao longo
do século XIX, e enfrenta crise em 1912, ano que marca o fim do regime
imperial. A partir de então os direitos ocidentais ameaçam o direito
tradicional chinês. Em 1931 os chineses conhecem uma constituição e logo em
seguida códigos de feição ocidental, em matéria cível e processual. A vitória
do comunismo em 1949 assinala o início de formulação normativa de inspiração marxista.
Isso implicava a busca de um modelo de não-direito,
o que foi enfatizado pela revolução cultural de 1966-1968 (cf. GILISSEN, 1995,
P. 114). Após a morte de Mao e com os novos rumos da economia chinesa,
abrindo-se para o comércio internacional, retifica-se um direito legislado, que
guarda elementos de todas as tradições que o compõem, de fundo político ou
religioso.
O problema ganha realce maior ainda
quando se analisa o direito japonês, especialmente após a década de 1980, que
conhece o Japão exercendo posição de potência econômica. O direito nipônico
fora originariamente formado pela tradição chinesa, assinalada pela influência
budista e por uma vida política e social
(...) baseada numa estrita obediência do inferior ao superior, bem como do
filho ao pai, da mulher ao marido, do colono ao proprietário (...)
(GILISSEN, 1995, p. 117).
O processo de modernização pelo
qual o Japão passou no século XIX envolveu também a busca da modernização
institucional, o que acarretou grandes mudanças nas formatações jurídicas
japonesas. Essas últimas buscavam elementos ocidentais, situação que foi
potencializada com a ocupação norte-americana após agosto de 1945 (cf. ODA,
2003, p. 2). A arrancada da economia japonesa a partir do fim da década de
1970, promoveu direito pautado pela maximização econômica, especialmente em
relação à concepção tributária (cf. RAMSEYER e NAKAZATO, 1999, p. 220).
Tradições seculares e modelos contemporâneos coexistem, formando mosaico
impressionante que permite que o direito se revele em toda sua pureza
conceitual.
É esse o desafio que uma concepção
introdutória de direito comparado deve enfrentar. Desenhar tradições jurídicas
de forma sintética, com o objetivo de ler feições normativas contemporâneas,
justificando-se o corte em partes geral e especial, sem que isso represente
adesão a topografia privatística que informa as codificações ocidentais. De tal
modo, e de maneira muito simplificada, propõe-se que uma abordagem inicial do
problema comparatista siga sumária tentativa descritiva de famílias jurídicas, fracionadas em cinco grupos. Common law, sistema romano-germânico,
direitos orientais (incluindo-se aqui China e Japão), direito islâmico e
direito hindu. Por fim, o estudioso deve verificar de que modo tais modelos se
aproximam e se distanciam, à luz de movimentos de globalização, e tendo em
vista o perene problema que a reflexão comparatista coloca, isto é, se conta-se
com uma disciplina e ou com um mero excerto metodológico.
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